制度匯編的倫理性演講范文（20篇范文）

有哪些

制度，如同企業(yè)的骨骼，支撐著組織的日常運(yùn)行。它們涵蓋了管理規(guī)則、行為準(zhǔn)則、決策流程等多個方面。制度的倫理性，就是指這些規(guī)則是否符合道德、公平和正義的原則，是否尊重人的尊嚴(yán)，是否促進(jìn)員工的福祉。

內(nèi)容是什么

制度的倫理性體現(xiàn)在其設(shè)計(jì)與執(zhí)行的全過程中。一是公平性，制度應(yīng)平等對待每個成員，不偏袒、不歧視，確保機(jī)會公正。二是透明度，制度的制定和修改應(yīng)公開透明，讓員工了解并理解，防止暗箱操作。三是責(zé)任與權(quán)利的匹配，賦予員工相應(yīng)的職責(zé)，也保障他們的權(quán)益。四是尊重人權(quán)，尊重員工的個人隱私，避免過度干預(yù)。五是有效性，制度應(yīng)能實(shí)際解決管理問題，而不是成為形式主義的負(fù)擔(dān)。

規(guī)范

建立倫理性的制度需要一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧鞒?。首先要進(jìn)行需求分析，識別出需要制度規(guī)范的行為或決策領(lǐng)域。制定過程中應(yīng)廣泛征求各方意見，確保多元聲音的參與。接著，制度應(yīng)經(jīng)過專業(yè)的法律和倫理審查，確保合規(guī)性。實(shí)施后要定期評估和修訂，以適應(yīng)變化的環(huán)境和員工需求。

重要性

制度的倫理性對于企業(yè)的長期發(fā)展至關(guān)重要。它能增強(qiáng)員工的歸屬感，提升組織的道德形象，吸引和留住人才。倫理制度還能預(yù)防潛在的法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)的聲譽(yù)。更重要的是，它塑造了企業(yè)的文化，體現(xiàn)了企業(yè)對公正、公平的承諾，從而贏得社會的信任和支持。

制度的倫理性是企業(yè)管理的核心要素，它不僅僅是規(guī)則的集合，更是企業(yè)價值觀的體現(xiàn)。每一個管理者都應(yīng)關(guān)注并致力于構(gòu)建這樣的制度環(huán)境，讓企業(yè)的發(fā)展在倫理的軌道上穩(wěn)健前行。

制度的倫理性演講范文

第1篇 制度的倫理性演講范文

羅爾斯的正義論在西方政治哲學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了極其重要的影響。他的兩個正義原則構(gòu)建了全新的符合現(xiàn)代社會的正義理念，為解決一系列棘手的社會現(xiàn)實(shí)問題提供了指引。本文的第一部分試圖重新闡述羅爾斯導(dǎo)出正義原則的邏輯推理；第二部分是參照羅爾斯的正義論，對我國現(xiàn)實(shí)制度的反思，為我國的當(dāng)前的社會問題提出筆者不成熟的意見。

關(guān)鍵詞：羅爾斯 正義論 公平正義原則 無知之幕

引言

正義是人類社會永恒的主題。它既是構(gòu)建合法社會制度的理論基礎(chǔ)，也是構(gòu)建道德體系的理論基礎(chǔ)。它廣泛滲透在哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)中，自古至今，歷久常新，成為哲學(xué)家、思想家探究的根本問題。20世紀(jì)70年代美國著名政治哲學(xué)家約翰·羅爾斯的《正義論》(1971年)，從公平正義入手，全面系統(tǒng)深刻地論證了自由與公平、個人與國家、機(jī)會與結(jié)果等廣泛的社會政治問題，力圖為現(xiàn)代西方社會重建“公平正義”的道德基礎(chǔ)。他的學(xué)說，對西方政治哲學(xué)產(chǎn)生了重要的影響，引發(fā)了西方學(xué)界對“公共理性”與社會行為、個人權(quán)利與社會共同體要求、個人價值與社會正義、社會多元與社會統(tǒng)一、自由與平等、民主與秩序等重大理論問題的廣泛討論，從而形成了當(dāng)今西方社會政治哲學(xué)的大繁榮局面，以致人們將《正義論》的出版視為“羅爾斯時代”或“羅爾斯軸心時代”開始的標(biāo)志。 筆者認(rèn)為羅爾斯的正義觀，其視野雖然限于一種“國內(nèi)社會”，但是對于處在社會轉(zhuǎn)型時期的中國來說，回顧和探討他關(guān)于公平與正義、平等與效率等一系列觀點(diǎn)，并對我國的社會先行制度作出合理的反思，對我國社會的發(fā)展將大有裨益。

一、對《正義論》的邏輯清理

1、公平正義原則及優(yōu)先性

羅爾斯從人都處在“無知的面紗”中的“原初狀態(tài)”(類似于“自然狀態(tài)”)出發(fā)，推出正義的兩條根本原則。第一條原則:“每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當(dāng)?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利。”第二條原則:“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等被調(diào)解，使得(1)人們有理由指望它們對每個人都有利;并且(2)它們所設(shè)置的職務(wù)和崗位對所有人開放”。羅爾斯的第一條原則簡稱為自由原則，這一原則保證了人們享有平等的自由權(quán)利。羅爾斯認(rèn)為正義的核心就是平等，在他看來“正義即公平”。具體來說:“公平”是指社會權(quán)利、利益的公平分配。羅爾斯把社會成員所承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)和享有的權(quán)利統(tǒng)稱為基本利益?？梢姡降鹊叵碛凶杂蓹?quán)利，是羅爾斯正義論的首要原則。第二條原則簡稱為差別原則。它規(guī)定了經(jīng)濟(jì)和社會福利領(lǐng)域的不平等權(quán)利的適用范圍和條件，要求社會利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對處于社會最不利地位的人最有利。這條原則實(shí)質(zhì)是要求國家應(yīng)對社會成員的社會經(jīng)濟(jì)差別予以調(diào)節(jié)，使之最大限度地改善最差者的地位。在這兩條原則中，自由原則是首要原則，差別原則是建立在自由原則基礎(chǔ)上的，從屬于自由原則的。只有在貫徹自由原則的前提下，才能貫徹差別原則，決不能以犧牲前者來滿足后者。

2、對公平正義原則的論證

羅爾斯對上述兩個原則的論證顯得繁瑣和迂回，然而這并不能夠成為我們忽略這部分的原因。羅爾斯所提出的正義論，可能并不是最完美的結(jié)論；因?yàn)榭赡苡腥藭岢鲱愃频慕Y(jié)論，這些結(jié)論可能更加吸引和新穎。然而要像羅爾斯一樣，要證明這些具有相當(dāng)普遍性的道德常識，尤其是具有理性上的說服力，卻是異常艱難的。因此，我們只是在意羅爾斯的結(jié)論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還要知道羅爾斯是如何證明的，即這些結(jié)論是怎樣得出的。只有這樣做，我覺得我們才能夠真正理解羅爾斯的思想；亦只有這樣，才能夠避免一些錯誤的或無理的批評，因?yàn)榱_爾斯在正義論中的論證體系是非常嚴(yán)密的，在邏輯上是完全沒有問題的。

（1）原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)。原初狀態(tài)相當(dāng)于社會契約論中的自然狀態(tài)，它在歷史上并不真實(shí)存在，而只是在思維中的一種狀態(tài)，這好比牛頓力學(xué)第一定律中的理想環(huán)境，雖然它難以滿足，然而由它所得出的結(jié)論卻對現(xiàn)實(shí)有巨大的作用和參考價值。這可能就是社會契約論學(xué)家要設(shè)定自然狀態(tài)，羅爾斯要提出原初狀態(tài)的原因。羅爾斯是這樣定義原初狀態(tài)的：“它是一種期間所達(dá)到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結(jié)果不受偶然因素或社會力量的相對平衡所決定的狀態(tài)?！?/p>

a、正義的環(huán)境?！罢x的環(huán)境可以被描述為這樣一種正常條件：在那里，人類的合作是可能和必需的?！绷_爾斯認(rèn)為，人們愿意進(jìn)行社會合作的理由是社會合作使所有人都能過一種比他們各自努力、單獨(dú)生存所能過的生活更好的生活，這是利益一致的方面；然而，人們誰也不會對怎樣分配由他們的合作所產(chǎn)生的較大利益無動于衷，因?yàn)樗麄兌荚谧非笞约旱哪康?，總是希望獲得較大的份額，因此產(chǎn)生又利益沖突。這就引出正義原則的必要性：恰當(dāng)安排社會合作所產(chǎn)生的利益。正義的環(huán)境就是產(chǎn)生這些必要性的背景條件，即人們在進(jìn)入社會合作之前所處的是怎么樣的環(huán)境。

羅爾斯認(rèn)為正義的環(huán)境主要有一下的一些主客觀條件。第一，眾多的個人在確定的地理區(qū)域內(nèi)生存，他們的身體何精神能力大致平等，差別不大，沒有任何一個人可以壓倒其他所有人的人，每個人都是易受攻擊的，每個人的計(jì)劃都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在學(xué)多領(lǐng)域中都存在一種中等程度的匱乏，自然資源和其他資源并不是非常豐富以至合作的計(jì)劃成為多余，同時條件也不是那樣艱難，以至有效的合作也終將失敗。第三，處在正義環(huán)境中的各方在知識、思想、判斷方面是有缺點(diǎn)的，即他們的知識是不完全的，推理記憶和注意力受到限制，判斷容易受到渴望、偏見、私心歪曲。正是這些缺點(diǎn)不但造成了人們有不同的生活計(jì)劃，而且在哲學(xué)、宗教信仰、政治和社會理論上存在分歧。最后，羅爾斯假設(shè)各方對別人的利益不感興趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味著各方一方面不是仁愛和無私的利他主義者，總是去考慮照顧別人的愿望和別人“好”的觀念；另一方面，他們又不是追求個人特殊利益的利己主義者。至此，背景的假設(shè)基本完成。

b、無知之幕（veil of ignorance）。原初狀態(tài)目的在于建立一種公平的程序，從而使達(dá)到的每一個同意的原則都將是正義的，也就是試圖通過程序上的正義，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的正義。“我們必須以某種方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，引導(dǎo)人們利用社會和自然環(huán)境以適應(yīng)他們自己的利益?！保?36）基于此，羅爾斯假定各方都在無知之幕之中。

無知之幕中的各方并非一無所知，而是有所知有所不知。他們不知道自己的社會地位，他的階級出生，也不知道他的天資如何，他的體力智力如何，即不知道自然天賦和社會出身；沒有人知道他的個人價值觀念，甚至他的心理特征；各方不知道這個社會的經(jīng)濟(jì)或政治狀態(tài)，或者它能達(dá)到的文明和文化。但是他們知道自己正受環(huán)境的制約，他們也具有選擇正義原則所必須的一般知識。

無知之幕的假設(shè)，使原初狀態(tài)擺脫了歷史和現(xiàn)實(shí)的性質(zhì)而成為純粹理性的虛擬，也最終排除了訂約各方的特異性，使他們成為抽象的、一般的的人，排除了一切會影響到原則選擇的來自自然和社會的偶然因素，排除了一切會妨礙人們達(dá)到意見一致的沖突因素。這就使契約已完全不是現(xiàn)實(shí)的契約，訂立契約的行為變成了對原則的選擇，這種選擇實(shí)際上已不是在各方之間進(jìn)行，而是在一個人的腦子里進(jìn)行。（參考書141）例如，一個知道自己富裕的人可以視累進(jìn)稅制為不公，而一個知道自己貧窮的人則視之為公平。但是如果他們對自己的此一無所知，也就是說不知道何種稅制對自己有利，那么他必須代表全部人選擇最有利于自己利益的原則。

（2）正義原則的選擇。在原初狀態(tài)假設(shè)完畢之后，羅爾斯便開始導(dǎo)出他的兩個正義原則。在這里，羅爾斯采取有限排除的策略，即將各種對人們有影響的正義觀進(jìn)行列舉，然后一步步進(jìn)行篩選。最終的結(jié)果就是在原初狀態(tài)中的各方，會選擇這兩個正義原則，而非其他。當(dāng)然，羅爾斯也承認(rèn)他所進(jìn)行的這種窮盡的比較是一種不能盡人意的方法，他的論證是在一種較弱的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，但是他覺得一下子找不到更好的辦法，只能退而求次。

a、第一次篩選：選擇對象的表格。羅爾斯認(rèn)為，那些隨著時代的改變和以時代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因?yàn)楦鞣揭x擇的是那些在任何環(huán)境中都有絕對效力的普遍原則。在這個標(biāo)準(zhǔn)下，羅爾斯對眾多的正義觀進(jìn)行篩選（當(dāng)然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。

b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進(jìn)行第一次篩選之后，為了進(jìn)行進(jìn)一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個形式限制：(1)正義原則是一般性質(zhì)的，即要表達(dá)一般的性質(zhì)和聯(lián)系，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應(yīng)用中也是必須是普遍有效的，即適合于一切場合個人；（3）正義原則還必須是公開的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種沖突的利益的先后次序，形成一個層次分明的體系；（5）正義原則的最后一個形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實(shí)踐推理的最后上訴法庭。（參考書145）經(jīng)過這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因?yàn)槔褐髁x排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認(rèn)為至善原則不是一個正義原則。

c、第三次篩選：導(dǎo)出兩個正義原則的理論及依據(jù)。經(jīng)過兩次篩選之后，表格中剩下的就只有兩個正義原則和功利原則。 《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統(tǒng)的功利原則，在這里，羅爾斯的兩個正義原則和功利原則展開了正面的交鋒。羅爾斯認(rèn)為，在原初狀態(tài)下，兩個正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明

最大最小值規(guī)則（ma_imin rule）是一種用于在條件不確定的情況下進(jìn)行選擇的規(guī)則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環(huán)境的可能性，并且有不予考慮的理由；第二，他主要關(guān)心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機(jī)會；第三，他面臨的選擇對象中有的確實(shí)會產(chǎn)生不良的后果。其實(shí)這個最大最少規(guī)則類似于博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對方相關(guān)的信息，因此各方都會采取最理性的方案，而不是孤注一擲。

原初狀態(tài)中的各方所處的情況與上述三個條件相符。首先，處于無知之幕中的各方不可能預(yù)計(jì)他們進(jìn)入社會中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態(tài)的各方免除了冒險精神，他們會審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險以求把握不了的最大利益；最后，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來滿足大部分人的利益，它總有帶來不良后果的可能性。各方只關(guān)心自己的利益，對他人表示相互的冷淡，在選擇原則時，他們不知道自己將來在社會中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出于對風(fēng)險的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認(rèn)為，功利主義者一般都表示對人們的自由平等和社會最低值的關(guān)懷，但是在基本原則中沒有體現(xiàn)。而兩個正義原則既注重人類社會的一般事實(shí)，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。

二、對現(xiàn)實(shí)制度的反思

從羅爾斯的嚴(yán)密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時所提出的正義原則受到形式限制，其中一個限制就是終極性。終極性就意味著正義原則是普遍的原則，適合于任何社會之中，不隨社會環(huán)境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時適用在資本主義制度和社會主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會制度選擇之前已經(jīng)存在，社會制度的選擇必須要遵循兩個原則。因此各方在正義原則達(dá)成一致之后，才開始運(yùn)用正義原則選擇他們要建立的社會的各種制度。也就是說，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現(xiàn)制度前的正義原則，否則是不正義的，應(yīng)該受到人們指責(zé)甚至廢除。而在中國的今天，無論是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是政治學(xué)家抑或是法學(xué)家都在反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國處在轉(zhuǎn)型時期，這是我們不能否認(rèn)的。然而，真正對國家對民族負(fù)責(zé)的學(xué)者是不應(yīng)將所有的問題的原因都簡單歸結(jié)為轉(zhuǎn)型時期，我們應(yīng)該對處在這一特殊時期的制度作出適當(dāng)?shù)臋z討。必須要指出的是，轉(zhuǎn)型時期是一個量的積累的過程，各種制度正在形成或在轉(zhuǎn)變，中國以后會是怎樣的一個社會，很大程度上就是取決于當(dāng)下人們的作為。

1、分配制度的檢討

（1）當(dāng)代分配的失衡。羅爾斯認(rèn)為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會出身。要達(dá)到分配的正義，必須要消除這兩個方面的影響。羅爾斯主張人們在社會條件方面處于同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴(yán)重的社會限制和不平等也要逐步消除，即社會成員對社會的準(zhǔn)入的機(jī)會是平等的。他還認(rèn)為，天賦是不應(yīng)得的，天賦是社會合作中的集體產(chǎn)物，但是天賦是難以做到增補(bǔ)的，譬如不可能將一個智商是150的削減到100，所以應(yīng)當(dāng)遵循差別原則，即在社會經(jīng)濟(jì)利益領(lǐng)域最大限度地促進(jìn)處境最差者的利益。

在改革開放初期，我們政府提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會對后半句視而不見。最終的后果就是貧富分化嚴(yán)重，社會各階層矛盾激化，地區(qū)發(fā)展不均，各種各樣的怪現(xiàn)象如貪污腐敗、三農(nóng)問題等層出不窮。這些問題的出現(xiàn)，折射出我們的分配制度出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏離了其倫理性。如果說中國在七八十年代忽視了公平的地位，進(jìn)行了改革多年后的今日中國，“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優(yōu)先，即意味著允許一部分“有效率”的人或地區(qū)先富起來，換個角度說，就是要一部分“沒有效率”的人或地區(qū)犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴(yán)格的條件限制，即要求社會利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對處于社會最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會中的每一個人都是平等的，即他沒有為了他人利益而放棄自己利益的義務(wù)；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達(dá)到更加正義。而政府必須要從得益者處轉(zhuǎn)移財(cái)富以“補(bǔ)償”他們的損失，這不是得益者對被犧牲者的施舍，而是被犧牲者必須應(yīng)該得到的。如果說在特定的歷史時期，允許效益優(yōu)先是一個政治上的策略；但時至今日，在經(jīng)濟(jì)有相當(dāng)積累的今天，效益和公平并重是必然的；隨著經(jīng)濟(jì)向更高層次發(fā)展，公平會最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。

（2）代際分配的失敗分配除了上述的時間上的橫向分配之外，還有一個時間縱向分配的問題，即羅爾斯所稱的代際公平問題。代際公平是我們現(xiàn)在提倡的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”道德倫理基礎(chǔ)?！翱沙掷m(xù)發(fā)展”是指既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人的需要構(gòu)成危害。然而我們不難發(fā)現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”與羅爾斯提出的不符。假設(shè)原初狀態(tài)下的人們是第一代（事實(shí)上他們不知道自己處在哪個世代），他們出于關(guān)心下一代人（就如父子關(guān)系）的生存，為了滿足下一代的需要，按照某一儲存原則，將各種物質(zhì)資源、知識、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對下一代的回報也是應(yīng)該的。但是問題出現(xiàn)了，就是第一代人，他們只有付出，沒有任何得到任何好處，羅爾斯認(rèn)為，差別原則在這里應(yīng)該受到儲存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當(dāng)中。

在這里，我們不妨反思一下一些現(xiàn)實(shí)的命題，雖然這些命題仿佛都是不證自明的。我們國家在80年代初提出“發(fā)展才是硬道理”，時隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導(dǎo)，這其實(shí)與我們國家提出的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”是相違背的。必須指出的是，“發(fā)展才是硬道理”中的“發(fā)展”就是指經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅(jiān)持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，“有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上”等。中國的發(fā)展一直就是按照這樣的思路，所以對于“可持續(xù)發(fā)展”并不重視，國家大力提倡，也只是近幾年的事。當(dāng)我們?yōu)槲覀儑业膰裆a(chǎn)總值(gdp的度增長歡呼喝彩時，我們確忘記了我們?yōu)榇硕冻龅沫h(huán)境成本究竟多大。生活環(huán)境的惡化、資源的匱乏、生態(tài)失衡，這一系列的損失并沒有考慮進(jìn)gdp當(dāng)中。我們常常在新聞評論中聽到，某某發(fā)達(dá)國家國民生產(chǎn)總值持續(xù)低迷，甚至有下降的趨勢；而我們國家的保持高增長的勢頭，接著評論員便作出一些類似社會主義就是有利于經(jīng)濟(jì)增長的之類的評論。這樣的評論是極度不負(fù)責(zé)任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們?yōu)榱水?dāng)代人的利益，而犧牲后代人的利益，是不正義的，這樣的分配制度極待修改。

2、法律制度的檢討

(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，（economic of law）又稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，是西方一個新興的法學(xué)流派。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（law and economics、economics of law、eco－nimic analysis of law或le_econics）是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，而且主要是運(yùn)用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)），以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)分析手段，對傳統(tǒng)的法律，無論是基本觀念，還是基本概念都帶來了極大的震蕩。然而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效益為其出發(fā)點(diǎn)，主張效益最大化；為達(dá)到這個目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學(xué)基礎(chǔ)就是功利主義（盡管波斯納曾作出過否認(rèn)）。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國家，由于人們的權(quán)利主體觀念相對較弱，更加應(yīng)該警惕其缺點(diǎn)對人們權(quán)利的侵犯。

1999年8月30日，沈陽市發(fā)布了《沈陽市行人與機(jī)動車道路交通事故處理辦法》，這個處理辦法及其隨后的爭論被簡稱為“撞了白撞”。處理辦法的規(guī)責(zé)原則完全可以在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中得到完美的解析，因此有學(xué)者認(rèn)為這是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在行政立法上的運(yùn)用。筆者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析究竟在多大范圍內(nèi)適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權(quán)屬于第一原則，是絕對不能被侵犯的，不論以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行為符合正義）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故處理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保護(hù)弱者、保障人權(quán)和維護(hù)社會正義。機(jī)動車車主對道路享有有通過權(quán)，這涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利；然而，行人和非機(jī)動車駕駛?cè)?，作為交通事故中的弱勢群體，涉及的是生命權(quán)。政府為了保證交通的暢順而將注意義務(wù)和事后責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于行人和非機(jī)動車的做法，完全違背了正義原則。筆者認(rèn)為，這個辦法有“惡法”的嫌疑，應(yīng)該加以廢除。

（2）解讀憲法修正案中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。修正后的憲法規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！痹凇赌戏街苣?004年4月8日上有評論這樣寫道：“一面插在門口的國旗，一本剛剛修訂過的憲法單行本，其中的‘公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯’一句被特意用圓珠筆劃出，一句精心挑選出的‘國家尊重人權(quán)和保障人權(quán)’被放大了貼在門上，63歲的北京老人黃振禨和他的街坊就靠著這么幾件簡單的武器，阻止了崇文區(qū)政府危房改造工程的強(qiáng)制拆遷人員，暫時保住了他的房子?！比藗?yōu)榇硕鴼g欣鼓舞，紛紛贊頌論這件事在法治進(jìn)程中的積極意義。其實(shí)從另一個角度看，這恰恰表明我們憲法制度的不健全。

在無知之幕里的人們，由于他們對他人的“無知”，所以對將要進(jìn)入的社會他們所處的地位，能獲得的利益不能也沒有必要作出預(yù)測。但是有一點(diǎn)是非?？隙ǖ模此麄冊谏鐣蝎@得的利益除了要受差別原則之外，不能由于其他非自愿和非正義的原因被剝奪。在憲法上則表現(xiàn)為私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。在現(xiàn)實(shí)的情況下，行政權(quán)常常侵犯公民的正當(dāng)權(quán)利。例如，在某地要建立一間大型的商店，在市場經(jīng)濟(jì)背景下，應(yīng)該就是開發(fā)商和住戶的事情，在絕大多數(shù)情況下，由市場運(yùn)作即可。在協(xié)議的達(dá)成過程中，政府不應(yīng)該介入。在當(dāng)今的中國，情況是大為不同的。政府往往在征地的過程中扮演主角，一方面促使雙方達(dá)成協(xié)議，另一方面堅(jiān)決協(xié)助拆遷工作，尤其是在遇到拒絕拆遷的“刁民”。人們常常問，開發(fā)商憑什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由隨意處分屬于我的財(cái)產(chǎn)？因此人們就會對政府行為的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，對政府的誠信的認(rèn)可度大大下降。正是政府行為的不規(guī)范，不符合基本的正義原則，導(dǎo)致人們的抵制和不信任，這也是行政效率低下的一個重要原因。

憲政的本意是“限政”，即要限制政府的行政權(quán)力，防止對公民正當(dāng)權(quán)利的侵犯。如果政府不顧人們的利益肆意妄為，那么這樣的政府就完全違背了社會的公平的正義。所以，我們的憲法修正案中加入這么一條，是非常必要而且及時（姑且不論其實(shí)際的作用）。盡管中國的憲法多為口號式、或象征意義，但是這畢竟也是憲政的起步，也是我們社會逐步走向公平正義的起點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

羅爾斯：《正義論》，何懷宏 廖申白 譯 ，中國社會科學(xué)出版社1988年版

何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2002年版

沈宗靈著 《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 北京：北京大學(xué)出版社 1992年版

王成著 《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》 北京：中國人民大學(xué)出版社 2002年版

波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 蔣兆康，林毅夫譯 ，中國大百科全書出版社1997年版

制度的倫理性

第2篇 關(guān)于改革我國行政立法程序制度的思考演講范文

楊明成

一、建立統(tǒng)一的行政立法程序標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國行政立法方面存在的問題雖多但基本上可以通過建立統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)得到解決。因此，建議全國人大制定行政法規(guī)（含規(guī)章）制定程序法，統(tǒng)一行政立法的程序模式。這不僅有助于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的立法活動，更重要的是有利于加強(qiáng)中央政府的宏觀控制能力。目前國務(wù)院正在研究制定有關(guān)的條例。不過筆者認(rèn)為，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。近年來，全國人大已經(jīng)先后制定了行政處罰法、行政復(fù)議法等單行行政程序法律。制定行政法規(guī)、規(guī)章屬于立法行為，其重要性遠(yuǎn)非具體行政行為所能比擬。制定行政立法程序規(guī)則的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制定具體行政行為的程序規(guī)則。因此，由全國人大制定行政法規(guī)制定程序規(guī)則理所當(dāng)然。

二、建立嚴(yán)格的行政立法規(guī)劃、審查制度。由于資源有限，管理所需規(guī)則甚多，而且每一項(xiàng)立法的發(fā)展都是一個過程，因此，根據(jù)輕重緩急制訂立法規(guī)劃意義重大。在美國，自里根政府開始就建立了旨在對行政機(jī)關(guān)的立法活動進(jìn)行事前控制的管制計(jì)劃程序，克林頓總統(tǒng)執(zhí)政時，進(jìn)一步強(qiáng)化了計(jì)劃機(jī)制。我國也應(yīng)當(dāng)建立行政立法的規(guī)劃制度。一方面將立法規(guī)劃分為年度計(jì)劃、兩年或者三年計(jì)劃和五年計(jì)劃。另一方面，嚴(yán)格計(jì)劃制訂的程序。首先，立法項(xiàng)目尤其是年度立法項(xiàng)目必須進(jìn)行嚴(yán)格的必要性論證。其次，列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目通常應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)列入五年計(jì)劃的項(xiàng)目，而列入年度計(jì)劃的項(xiàng)目必須是已經(jīng)列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目。最后，立法計(jì)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)并應(yīng)嚴(yán)格遵守。

加強(qiáng)對法規(guī)規(guī)章草案的審查是對行政立法活動進(jìn)行事中控制的重要措施。審查分為兩個環(huán)節(jié)，一是立法機(jī)關(guān)的法制部門對法規(guī)或者規(guī)章草案的初步審查，二是制定機(jī)關(guān)對法規(guī)或規(guī)章草案的審議。審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)包括法規(guī)規(guī)章的合法性、必要性和可行性，實(shí)施法規(guī)規(guī)章的成本和效益，法規(guī)規(guī)章對企業(yè)或農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)影響，對就業(yè)、投資環(huán)境的影響和對生態(tài)環(huán)境的影響等。特別應(yīng)對法規(guī)規(guī)章的必要性進(jìn)行詳盡的審查，無論是在哪一個環(huán)節(jié)只要發(fā)現(xiàn)立法并非非常必要，都應(yīng)當(dāng)終止制訂程序。

三、樹立成本效益觀念。管理是有成本的，同時也會產(chǎn)生效益。如果實(shí)施一項(xiàng)管理所需的成本或者社會為此付出的代價等于甚至大于所獲得的效益，該項(xiàng)管理就不必要或者沒有意義。因此，在行政立法時進(jìn)行管理成本與效益分析十分重要。美國聯(lián)邦政府自尼克松總統(tǒng)開始就要求行政機(jī)關(guān)在起草法規(guī)時進(jìn)行成本效益分析。八十年代，總統(tǒng)對行政立法的控制達(dá)到了空前的程度。根據(jù)當(dāng)時的規(guī)定，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在擬定“重要”法規(guī)時必須進(jìn)行管制影響分析，內(nèi)容包括執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的效益以及誰受益；執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的成本以及誰負(fù)擔(dān)；法規(guī)產(chǎn)生的凈效益預(yù)測以及關(guān)于可以達(dá)到大體相同目標(biāo)的替代方案的說明。在我國似乎還很少在立法時對實(shí)施法規(guī)或者規(guī)章的成本和效益進(jìn)行分析。由于規(guī)章的制定不是建立在對其成本和效益的定量分析基礎(chǔ)上，因此，決策者在審議規(guī)章草案時往往不對立法的必要性作深入的審查，不對實(shí)施規(guī)章的成本作出估量，也基本上不關(guān)心規(guī)章的實(shí)施可能產(chǎn)生的后果。于是，一些不必要甚至不良的規(guī)章出臺了，即使必要的規(guī)章也由于沒有解決好成本問題而使其實(shí)際作用大打折扣。因此，應(yīng)當(dāng)將成本效益觀念引入行政立法并有相應(yīng)的程序保障。

四、賦予行政管理相對人參與行政立法的程序權(quán)利。首先，管理相對人應(yīng)當(dāng)享有行政法規(guī)或者規(guī)章的制定、修改和廢除的建議權(quán)。現(xiàn)在啟動行政立法程序基本上屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，管理相對人沒有要求制定、修改或者廢除行政法規(guī)、規(guī)章的法定的程序權(quán)利。而現(xiàn)實(shí)生活中管理相對人要求制定、修改甚至廢除某個規(guī)范的情形時有發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)賦予行政管理相對人要求發(fā)布、修改或廢除行政法規(guī)或規(guī)章的程序權(quán)利。第二，管理相對人應(yīng)當(dāng)享有行政立法的實(shí)際參與權(quán)。為此，除例外情況行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表法規(guī)或規(guī)章草案，讓相對人通過向制定機(jī)關(guān)提交書面材料，參與制定機(jī)關(guān)舉行的有關(guān)調(diào)查，出席有關(guān)的聽證會等方式表達(dá)自己的意愿和訴求。第三，管理相對人應(yīng)當(dāng)享有請求審查、撤銷行政法規(guī)規(guī)章的程序權(quán)利。

五、重視法律專家的作用。行政立法是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的專業(yè)工作。法律專家包括行政法專家參與制定行政法規(guī)規(guī)章的過程具有特別重要的意義。就起草行政法規(guī)或者規(guī)章而言，法制部門的工作人員、具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的行政人員加上法律專家其中包括行政法專家可能才是一個最佳的組合。由這樣的群體起草法規(guī)規(guī)章不僅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律專家參與法規(guī)或者規(guī)章的起草或者咨詢法律專家應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)制性程序規(guī)則并有相應(yīng)的保障。

六、嚴(yán)格控制增加行政管理相對人的負(fù)擔(dān)。行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者收費(fèi)不合理的表現(xiàn)形式可謂五花八門。這個問題之所以頑固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特別值得注意。筆者認(rèn)為如果從作為收費(fèi)依據(jù)的規(guī)范性文件的制定程序上加以控制，可以從根本上遏制上述現(xiàn)象。首先，行政機(jī)關(guān)制定含有增加行政管理相對人負(fù)擔(dān)（稅收以及法律規(guī)定的負(fù)擔(dān)除外）的法規(guī)或者規(guī)章時，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)與法規(guī)或者規(guī)章草案的起草和審查同步進(jìn)行，要讓立法者清楚該項(xiàng)立法到底包括哪些收費(fèi)，收費(fèi)多少，如何征收，用途如何，從而可以對收費(fèi)的合法性與合理性加以評判，阻止違法和不合理的收費(fèi)項(xiàng)目出臺。第二，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定原則上應(yīng)當(dāng)舉行公開聽證會，讓管理相對人有機(jī)會發(fā)表意見。在一個厲行法治的文明社會里，讓人們遭受經(jīng)濟(jì)上的損失應(yīng)該讓他們知道為什么。第三，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為法規(guī)或者規(guī)章的附則或者附件一并接受審議，向社會公布。這樣可以最大限度地控制行政機(jī)關(guān)非法或者不合理地增加管理相對人的負(fù)擔(dān)。

七、完善行政立法的監(jiān)督機(jī)制。第一，完善人民代表大會對行政立法的監(jiān)督機(jī)制。目前，人民代表大會對行政立法的監(jiān)督制度由憲法第67條、第104條所規(guī)定，立法法第五章對此作了重申并稍有改進(jìn)。但是這項(xiàng)制度難以發(fā)揮作用，因?yàn)樯鲜鲆?guī)定，從實(shí)體方面看并不明確，從程序方面講也不具體，缺少可操作性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法規(guī)或者規(guī)章的重要性或者對行政管理相對人可能帶來不利影響的程度分別規(guī)定提交人大常委會批準(zhǔn)或者備案。提交批準(zhǔn)的法案，人大可以批準(zhǔn)、否決或者要求制定機(jī)關(guān)修改后再提出。提交備案的法規(guī)或者規(guī)章，如果嚴(yán)重違反上位法，改用批準(zhǔn)程序予以否決。違法程序不嚴(yán)重的，要求制定機(jī)關(guān)修改。第二，擴(kuò)大法院司法審查的范圍，目前可以將規(guī)章納入司法審查的范圍，以后還可擴(kuò)大。受規(guī)章影響的利害關(guān)系人包括個人、團(tuán)體或者單位都可以請求對規(guī)章進(jìn)行司法審查。法院對違反上位法、非常不合理或者嚴(yán)重違反法定立法程序的規(guī)章予以撤銷。由高級人民法院管轄地方規(guī)章的司法審查案件，最高人民法院管轄部門規(guī)章的司法審查案件。

（作者是西南政法大學(xué)法學(xué)副教授）

關(guān)于改革我國行政立法程序制度的思考

第3篇 人身損害具體賠償項(xiàng)目的若干問題——我國人身損害賠償法律制度中的若干思考九演講范文

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“《解釋》”或“人身損害賠償司法解釋”）于2004年5月1日起正式施行已有半年了，盡管施行時間還非常短，《解釋》試圖表現(xiàn)我國人身損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前《民法通則》、《國家賠償法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有效狀態(tài)并在施行。就交通事故損害賠償而言《解釋》取代了原《道路交通事故處理辦法》的各賠償項(xiàng)目，并對其他類型事故的處理也按《解釋》所規(guī)定的賠償項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)，可以說是僅僅在此范圍內(nèi)達(dá)到了統(tǒng)一。但從《解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目內(nèi)容來看，其中也存在著諸多問題，主要表現(xiàn)在過失侵權(quán)時的部分賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)是很不合理的。本文按照《解釋》的條文所列的賠償項(xiàng)目順序分類作初步探討。

一、賠償權(quán)利人的定義與范圍

《解釋》第一條第二款規(guī)定：“本條所稱‘賠償權(quán)利人’，是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬?！?/p>

即《解釋》賠償權(quán)利人分為：1、受害人；2、被扶養(yǎng)人；3、近親屬三種。

對于受害人，應(yīng)當(dāng)不存在任何問題。但對于“依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人”《解釋》并未明確載明。對于“依法”不知《解釋》所指的是哪部法律?！笆芎θ顺袚?dān)扶養(yǎng)義務(wù)的”包括哪些，一般講，對于未成年的子女以及沒有收入或生活來源的父母應(yīng)當(dāng)說沒有歧義。但：1、未成年的子女是以年齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學(xué)或研究生是否屬于此列，如果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說，某子女年齡超過18歲，自小殘疾未能就業(yè)在家又如果認(rèn)定。2、對于受害者的父母，有一定生活來源，但在目前基本生活物資物價猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來源不足以維持生計(jì)的，如低于當(dāng)?shù)鼗竟べY內(nèi)退（提前退養(yǎng)）生活費(fèi)或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于愛心扶養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。

對于近親屬更存在諸多疑問，《解釋》本身未作規(guī)定。

如果說按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問題的意見（修改稿）》第12條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒有“祖父母”。又如按照《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5個問題解答中，

“問：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？

答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”

似為全面，以死亡賠償金為例，《解釋》采用的是“繼承喪失說”，且其性質(zhì)為財(cái)產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用《繼承法》確定的繼承原則、繼承順序等相關(guān)規(guī)定來處理。按照《繼承法》第十條的規(guī)定，繼承具有先后順序，但《解釋》并未予以明確。

又如對于精神損害撫慰金的賠償權(quán)利人又可以包括其他近親屬，且不受繼承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒有爭議。但《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第七條卻規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請求權(quán)。如此，《解釋》關(guān)于賠償權(quán)利人的相關(guān)規(guī)定仍然存在著諸多問題。

長期以來，企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)自行處理的工傷事故善后，以及交警機(jī)關(guān)對于交通事故處理，對于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補(bǔ)助及撫恤的范圍，實(shí)行的是從嚴(yán)原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對于受害人子女的享受補(bǔ)助撫恤的年齡，一般從寬，以沒有實(shí)際參加相對穩(wěn)定收入的工作為界線。而如果事故賠償發(fā)生爭議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴(yán)。由于《解釋》對上述問題沒有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗(yàn)確定。應(yīng)當(dāng)說，對于適用《解釋》“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)與劃分賠償權(quán)利人。對于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，以受害人實(shí)際盡了扶養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任的實(shí)際進(jìn)行確認(rèn)。

二、人身損害的常規(guī)賠償

《解釋》規(guī)定的人身損害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)（陪護(hù)費(fèi)）、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)以及營養(yǎng)費(fèi)六個項(xiàng)目。

（一）、醫(yī)療費(fèi)

《解釋》中的醫(yī)療費(fèi)包括康復(fù)費(fèi)及其他后續(xù)治療費(fèi)的賠償。

醫(yī)療費(fèi)本身有治療費(fèi)、檢查費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)、特護(hù)費(fèi)等，同時涉及轉(zhuǎn)院治療所發(fā)生的費(fèi)用以及醫(yī)療費(fèi)，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費(fèi)用等等支付。

《解釋》第19條并未延續(xù)如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第165條、《道路交通事故處理辦法》第三十九條等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時需要得到所在治療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人或其親屬可以選擇更加適合治療受害人病情的醫(yī)院進(jìn)行治療，以便達(dá)到更好的治療效果。但《解釋》第19條必然面臨選擇醫(yī)院與轉(zhuǎn)院，事故當(dāng)事人發(fā)生爭議的問題，《解釋》第19條顯然對受害人有利，但一般都會導(dǎo)致與治療有關(guān)的費(fèi)用的增加，對于受害人的病情確屬需要時必須進(jìn)入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營醫(yī)院（各種收費(fèi)在大部分情況下會更高）醫(yī)院治療，但如果對于一般病情，如果賦予受害人沒有限制的選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利，肯定會增加賠償義務(wù)人賠償損失的范圍與數(shù)額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費(fèi)會大幅增加，而且還會大幅增加交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的支出。又例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行康復(fù)治療而搶救治療已結(jié)束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預(yù)支付醫(yī)療費(fèi)，此時也會繼續(xù)增加醫(yī)療費(fèi)以及交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的支出，如果這些增加的費(fèi)用都由賠償義務(wù)人來承擔(dān)，顯然不能說是合理的，但依據(jù)對《解釋》的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對擴(kuò)大損失部分的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。實(shí)際上，任何問題都存在著協(xié)商解決的極大可能性，轉(zhuǎn)院以及外地治療問題也是同樣，問題是當(dāng)事人往往在遇到這樣問題時卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭議起訴到法院，法院往往是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過多的考慮與調(diào)查研究實(shí)際情況，也不重視與理會賠償義務(wù)人一方的意見，賠償義務(wù)人承擔(dān)不合理的費(fèi)用問題就在所難免。

對于康復(fù)費(fèi)，《解釋》第19條明確規(guī)定“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴。”如果是人體器官或肢體的缺失，康復(fù)費(fèi)一般不會發(fā)生。在其他器官功能“暫時喪失”的傷殘中，經(jīng)過繼續(xù)治療和康復(fù)性訓(xùn)練肯定會對其運(yùn)動能力的恢復(fù)起到促進(jìn)作用，有些傷殘甚至可能會得到大部分甚至是完全的康復(fù)。如果由賠償義務(wù)人支付康復(fù)費(fèi)用或其他后續(xù)治療費(fèi)用，那么就應(yīng)當(dāng)按照康復(fù)后的病情做出或者重新做出傷殘?jiān)u定，然后再依據(jù)此時的傷殘?jiān)u定結(jié)果支付或調(diào)整相應(yīng)的殘疾賠償金，這樣才符合客觀事實(shí)，否則就可能會出現(xiàn)雙重賠償。此時還應(yīng)當(dāng)區(qū)分是傷殘本身嚴(yán)重，還因治療而降低傷殘程度，因?yàn)榧词乖谫r償義務(wù)人支付了較高傷殘等級的殘疾賠償金及治療費(fèi)后，其傷殘程度卻因治療而降低的情形。

案例，醫(yī)院經(jīng)過對一大腦出血的患者ct檢查、核磁共振檢查、專家會診后該患者大面積血管破裂出血，確認(rèn)該患者必須動手術(shù)方可挽救其生命（保命），但手術(shù)后該患者很可能成為植物人，否則患者以保守治療最多存活一周的結(jié)論并告知患者親屬。患者親屬們經(jīng)認(rèn)真考慮醫(yī)院意見，認(rèn)為如果動手術(shù)會增加費(fèi)用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會長期因照顧患者無力從事正常工作，而且也無法承受其繼續(xù)治療的長期費(fèi)用，選擇了保守治療，該患者于入院第五天去世。該案證明了對于某些傷殘應(yīng)分階段多次進(jìn)行必要評估或者鑒定的必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無異議；但如果該傷殘沒有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的合理性以及費(fèi)用由賠償義務(wù)人承擔(dān)、其公平性顯然就值得研究了。對于無治療效果的康復(fù)治療或后續(xù)治療，其費(fèi)用由誰來承擔(dān)或如何分擔(dān)？暫且不討論高昂的后續(xù)治療或康復(fù)的費(fèi)用誰能承受的問題。

為避免產(chǎn)生過高的康復(fù)費(fèi)用，以免損害到賠償義務(wù)人的合法權(quán)益，希望能盡快建立一套相應(yīng)的制約機(jī)制。1、對在治療期間，治療方案、住院病房（病床）的水平、以及用藥等級給賠償權(quán)利人知情權(quán)和異議權(quán)，以便合理科學(xué)地治療，從而降低或避免增加醫(yī)療費(fèi)用的損失擴(kuò)大。2、在受害人未治愈的情況下出院并評定傷殘，在起訴得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，從而來獲得更多的賠償，或者病情已鎖定，卻不出院也不作傷殘?jiān)u定的，以此要挾賠償義務(wù)人協(xié)商支付更高賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)“惡意”。在賠償義務(wù)人支付了必要的康復(fù)費(fèi)或其他后續(xù)治療費(fèi)等情形下，應(yīng)當(dāng)給予賠償義務(wù)人可以申請進(jìn)行重新傷殘?jiān)u定的權(quán)利以作平衡，以避免出現(xiàn)雙重賠償或讓受害人得到不當(dāng)利益，或者讓賠償義務(wù)人承擔(dān)那些不合理的損失。而且也應(yīng)賦予賠償義務(wù)人享有對康復(fù)費(fèi)及其他后續(xù)治療費(fèi)提出質(zhì)疑并進(jìn)行必要的審計(jì)或鑒定的權(quán)利，以避免加重賠償義務(wù)人不合理的賠償負(fù)擔(dān)。

（二）、誤工費(fèi)

誤工費(fèi)是受害人由于人身受到傷害，耽誤工作面形成的財(cái)產(chǎn)損失，即受害人因受傷不能上班工作而不能獲得勞動報酬而形成的損失。賠償受害人誤工損失即體現(xiàn)了民法侵權(quán)法中填補(bǔ)受害人的損失原則。

誤工損失是一種間接損失。賠償誤工費(fèi)是對受害人的損害進(jìn)行法律上的補(bǔ)救?！督忉尅返?0條作了相應(yīng)的規(guī)定。

首先是誤工時間，《解釋》將此分為非持續(xù)性與持續(xù)性兩種。非持續(xù)性誤工的時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明確定。持續(xù)性誤工的時間應(yīng)計(jì)算到定殘日前一天。即受傷耽誤工作之日起到定殘之日前一天。定殘之后賠償殘疾賠償金即不再賠償誤工費(fèi)。

如果受害人在治療過程中死亡的，從侵權(quán)行為開始至起計(jì)算，至受害人死亡之時止。

誤工損失雖然是因傷害損失中的間接損失，但它本身是一種實(shí)際損失，因此對于有固定收入的，應(yīng)按受害人的實(shí)際勞動報酬或其他形式的收入減少實(shí)際計(jì)算。對于無固定收入的，《解釋》規(guī)定了兩種方式，一是根據(jù)受害人舉證確定收入計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；二是依據(jù)當(dāng)?shù)厣弦荒甓绕骄杖胗?jì)算。即“受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！逼溆?jì)算是單位時間的實(shí)際收入乘以誤工時間，或者平均收入（或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資）乘以誤工時間。

存在的問題：1、對受害人舉證的真實(shí)性審查或賠償義務(wù)人異議反駁非常困難。2、受害人受傷前無工作，損害后由于受傷更無法獲得工作而沒有收入的損失，應(yīng)當(dāng)在賠償生活補(bǔ)助費(fèi)中考慮，而不應(yīng)在此計(jì)算。3、外地人只能按受傷當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，即受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行計(jì)算的原則，否則同一次事故中的受傷者的誤工費(fèi)計(jì)算結(jié)果會產(chǎn)生較大差異。

（三）、護(hù)理費(fèi)的賠償問題

對于護(hù)理費(fèi)，是受害人因?yàn)樯眢w受損害生活不能自理，而需要有人進(jìn)行護(hù)理而造成的財(cái)產(chǎn)損失，即聘請護(hù)理人員的支出?！督忉尅返?1條第1款規(guī)定：“護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定?！?/p>

首先是護(hù)理費(fèi)的承擔(dān)問題，應(yīng)當(dāng)說，在醫(yī)院的醫(yī)療費(fèi)中就包括護(hù)理費(fèi)。而今所稱護(hù)理費(fèi)實(shí)為醫(yī)務(wù)人員外特聘人員對病人的陪護(hù)費(fèi)。其次，陪護(hù)期限與人數(shù)。陪護(hù)人員究竟需要多少人數(shù)，由誰確認(rèn)是一個頗費(fèi)周章的事情。陪護(hù)一般是經(jīng)搶救治療階段后的治療階段才可能，從病?；虿≈亻_始治療，此時可能需要更高級別的護(hù)理及/或更多的陪護(hù)人數(shù)，并只能由具有專業(yè)醫(yī)務(wù)知識與技能的醫(yī)務(wù)護(hù)理人員方可進(jìn)行，此時陪護(hù)人員根本無用。隨著病情的逐步好轉(zhuǎn)直至治愈，就會逐漸降低護(hù)理級別及減少醫(yī)務(wù)護(hù)理人員，最后到不由醫(yī)務(wù)護(hù)理人員全天醫(yī)務(wù)護(hù)理，但病人并非完全具有自理能力時才需要陪護(hù)人員，且根據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療護(hù)理的分類，醫(yī)務(wù)護(hù)理分為特級、一級、二級、三級護(hù)理，共四個護(hù)理級別，各個級別對應(yīng)有相應(yīng)的護(hù)理規(guī)范，但均無以護(hù)理級別來對應(yīng)護(hù)理人數(shù)的規(guī)定，因此應(yīng)按照《解釋》第21條規(guī)定，原則上為一人。且這陪護(hù)期限又由誰來確認(rèn)，可依據(jù)病歷記錄進(jìn)行確認(rèn)，但這也需要醫(yī)院病歷記錄上有日病情記錄方可依據(jù)。第三，護(hù)理人員的收入狀況更是脫離實(shí)際，此規(guī)定不可取。應(yīng)當(dāng)由地方高級法院根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況按地區(qū)、按日給出一個具體金額標(biāo)準(zhǔn)為宜。

（四）、交通費(fèi)

在事故中，救治人身損害一般都會發(fā)生交通費(fèi)支付問題。交通費(fèi)損失是實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。

交通費(fèi)支出的范圍：1、受傷后送到醫(yī)院時的交通費(fèi)用；2、是在轉(zhuǎn)院治療或者到外地治療時支出的交通費(fèi)；3、參加救護(hù)的人員的交通費(fèi)；4、護(hù)理人員的交通費(fèi)。

《解釋》第22條的規(guī)定以“實(shí)際發(fā)生”為賠償原則，即受害人一方發(fā)生多少賠償義務(wù)人就支付多少，這本是理所當(dāng)然無爭議的原則，但由于《解釋》所采用的治療原則是受害人可以自行選擇接受治療的醫(yī)院而無須得到其他任何機(jī)關(guān)同意或批準(zhǔn)，除了前述不僅可能會產(chǎn)生更多的醫(yī)療費(fèi)用、住宿費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)用等費(fèi)用，同樣也可能增加支出交通費(fèi)用。

由于交通費(fèi)的實(shí)際本身有限，即使轉(zhuǎn)院外地，乘坐飛機(jī)也不會出現(xiàn)巨額交通費(fèi)，其相對于醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損害撫慰金等賠償數(shù)額而言所占損害賠償總金額的比例也較小，因此法院在認(rèn)定交通費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額上大多是比較寬松的，而作為賠償義務(wù)人的代理律師也基本上不會提出或者不會提出太多的異議?！督忉尅穼Υ艘灿幸豁?xiàng)限制規(guī)定，即以正式票證收據(jù)為準(zhǔn)，票證的收據(jù)記載的時間、地點(diǎn)、人數(shù)要與實(shí)際救治的時間、地點(diǎn)、人數(shù)相致?！督忉尅芬?guī)則看似規(guī)定得比較具體，但在實(shí)際中仍會有很多問題，例如乘坐出租車，除北京等少數(shù)幾個城市的出租車車費(fèi)發(fā)票可以記載時間與車程外，大多城市的出租車發(fā)票無法證明時間與地點(diǎn)，就連北京的發(fā)票也無法證明乘坐的人數(shù)。其次，如果陪護(hù)人員每天都打的，護(hù)理時間一長，也可能會是一筆不小的費(fèi)用。諸如此類的細(xì)節(jié)，各地各個個案將會形成較大差距。

（五）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)

住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，是對受害人住院治療期間伙食費(fèi)用的一定補(bǔ)助。

對于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，首先要解決的是補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第23條規(guī)定“參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”，假設(shè)以省級行政區(qū)為“當(dāng)?shù)亍狈秶?，?shí)際上《解釋》是力圖將其拉到一定的、統(tǒng)一的水平上，其立意不錯，但前提必須是省、市、縣三級國家機(jī)關(guān)出差伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，否則工作與居住在縣城鎮(zhèn)的受害人到省會城市醫(yī)院治療，按縣級國家機(jī)關(guān)的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定就存在著較大問題，對于不同地區(qū)，到外地治療完全可能出現(xiàn)按公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)過低的問題，是否能夠提高或就高標(biāo)準(zhǔn)來確定，《解釋》規(guī)定中的“參照”是否就是針對類似問題的本意，不得而知，一般情形下應(yīng)當(dāng)接近合理的標(biāo)準(zhǔn)為妥。其次是賠償期間，應(yīng)當(dāng)是受害人住院治療期間。

關(guān)于賠償范圍，《解釋》規(guī)定，確有必要到外地治療的，而受害人又不能住院的，受害人本人與其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予以賠償。這樣的規(guī)定對于兩類人員沒有爭議，但《解釋》規(guī)定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星級賓館、不吃高檔酒店之類的意思。

（六）、營養(yǎng)費(fèi)

營養(yǎng)費(fèi)可謂若干賠償項(xiàng)目中，是最富有彈性的。《解釋》第24條僅有“營養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”短短22個字，可謂簡單明了，而在這之后面卻包含諸多問題，幾乎可以說沒有一點(diǎn)點(diǎn)的可操作性。

首先，“參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”是否可以認(rèn)定為是法律委托或賦予醫(yī)院的權(quán)利，是否每個受害人都手持醫(yī)院的營養(yǎng)證明或處方，這營養(yǎng)證明或處方由具有什么樣的資格的醫(yī)務(wù)人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么性質(zhì)的證據(jù)，如何質(zhì)證與采信對受訴法院的審判人員都是一個未知數(shù)，讓審判人員如何應(yīng)對。其次，什么是營養(yǎng)品，是肉禽蛋海鮮類、參類、還是保健食品或者補(bǔ)藥。眾所周知，不同的病情，對于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其營養(yǎng)也有相當(dāng)大的差異。醫(yī)院出具營養(yǎng)證明與處方是否在其職權(quán)或服務(wù)范圍之內(nèi)，從醫(yī)患雙方的服務(wù)合同關(guān)系來看，其出具的意見是否伴隨著必然的不公正性，在訴訟中，營養(yǎng)證明或處方在訴訟質(zhì)證如何證明其證據(jù)的“三性”，一方當(dāng)事人對其提出異議時，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理。如果醫(yī)院以無法律依據(jù)或醫(yī)院規(guī)定拒絕出具意見的，法官又以什么作為“參照”?！督忉尅返?4條顯然賦予了醫(yī)院和法官的完全的自由裁量權(quán)，而法官可能在這樣的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，也是很難正確處置的。

對于營養(yǎng)費(fèi)的確定，應(yīng)當(dāng)有兩個必要條件：1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見作為參考是《解釋》規(guī)定的前提條件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營養(yǎng)意見應(yīng)當(dāng)是以輔助治療的需要為前提的，對個案而言，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有出具營養(yǎng)意見，可以推定為不需要輔助治療的營養(yǎng)，不應(yīng)對營養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行賠償。2、對營養(yǎng)品等級以及傷情對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然對于應(yīng)付解決日常溫飽之急的人們，追求營養(yǎng)是不現(xiàn)實(shí)的。在當(dāng)今日常生活中，人們注重生活品質(zhì)，廣泛重視營養(yǎng)的補(bǔ)充的前提下，傷者的營養(yǎng)費(fèi)對應(yīng)的營養(yǎng)品顯然不是日常生活之必須的營養(yǎng)品，因此對于需要支付營養(yǎng)費(fèi)的營養(yǎng)品應(yīng)當(dāng)有個范圍與等級，不僅僅是審判即便是當(dāng)事人調(diào)解，也可有規(guī)可循。

三、喪失勞動能力的人身損害賠償

喪失勞動能力的賠償，是對傷害致殘致使不同程序喪失勞動能力的受害人的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)三個項(xiàng)目以及其他賠償。勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動的腦力與體力的總和，是公民健康權(quán)的一項(xiàng)重要的人格利益。《解釋》采用了相對的勞動能力喪失說，并部分的兼收收入喪失說，其規(guī)定的損害賠償范圍主要包括增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用、喪失勞動能力導(dǎo)致的損失與精神損害撫慰金三個方面。

（一）、殘疾賠償金

《解釋》第25條對殘疾賠償金的規(guī)定非常明確，可謂“標(biāo)準(zhǔn)明確、極易掌握”，只要按其規(guī)定進(jìn)行計(jì)算便可得到具體賠償數(shù)額。《解釋》以“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”替代了原先采用的“當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間計(jì)算結(jié)果差距非常大。即《解釋》采用的新標(biāo)準(zhǔn)對保護(hù)殘疾受害人有利，并且用于計(jì)算的客觀標(biāo)準(zhǔn)無需當(dāng)事人證舉。

最高人民法院副院長黃松有在《解釋》公布新聞發(fā)布會上的講話中認(rèn)為，“‘勞動能力喪失說’是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動能力喪失程度，并以此作為評價受害人利益損失的學(xué)說”，從人身損害賠償整體上看：1、《解釋》第25條規(guī)定的賠償計(jì)算年限為20年，按照我國公民平均壽命70周歲計(jì)算，如果傷殘的是一個1歲的小孩，賠償其20年顯然無法補(bǔ)償其因勞動能力喪失而受到的損失，即使按照該解釋第32條的規(guī)定可以要求賠償義務(wù)人繼續(xù)支付5年至10年，最高也就為30年，那么還有40年的救濟(jì)何來，按《解釋》規(guī)定人在40歲-45歲以上受傷致殘其才可能被這20年賠償年限涵蓋，鎖定賠償20年限顯然是看似公平實(shí)則并不符合客觀事實(shí)，也就很難說其具有合理性。2、如果賠償權(quán)利人因?yàn)榭祻?fù)而恢復(fù)勞動能力或者減輕傷殘等級時，賠償義務(wù)人是否可以要求其退回一次性給付賠償所支付的相應(yīng)的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療并未完全治愈時便出院，然后在進(jìn)行較嚴(yán)重級別的傷殘?jiān)u定并得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，法院有什么的措施來保證、救濟(jì)賠償義務(wù)人避免遭遇此類冤枉，因此殘疾賠償金支付應(yīng)當(dāng)有更加細(xì)化的條件，如（1）、治療達(dá)到基本治愈；（2）不需分次定殘；（3）不發(fā)生康復(fù)費(fèi)用或后續(xù)治療費(fèi)用等等。3、在賠償后（包括被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償），傷殘者可能得到的實(shí)際收入，雖然存在實(shí)際上增加了賠償義務(wù)人的責(zé)任問題，雖不符合客觀事實(shí)，這是《解釋》自身存在的瑕疵，但此時在實(shí)際上并不是太大當(dāng)事人之間的沖突，賠償義務(wù)人那時一般不會在意，由此淡化《解釋》的瑕疵。

此外，《解釋》沒有規(guī)定評定殘疾的機(jī)構(gòu)與采用的評定規(guī)范，有專家提出“可以參照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定”觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是首選。在當(dāng)前司法環(huán)境情形下，法院中設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)是不可取的，這些機(jī)構(gòu)不是法定的，本身不具有獨(dú)立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專業(yè)人員都沒有，它不是獨(dú)立的中界，缺少科學(xué)性、中立性與公正性，且不少法官對其本院的鑒定機(jī)構(gòu)都要看其做出的鑒定結(jié)論是否符合自己的意愿來決定是否采信，可見其可信度基本不存在。

（二）、殘疾輔助器具費(fèi)

《解釋》第26條對殘疾輔助器具費(fèi)賠償作了文字概括的規(guī)定。

條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標(biāo)準(zhǔn)：“普通適用器具”與“合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”，其中“普通”應(yīng)當(dāng)理解為低中檔產(chǎn)品而適用。器具主要包括假肢、輪椅等傷殘者個人自理生活上的必須器具?！昂侠怼奔粗钢械荣M(fèi)用水平，這與“普通”有些重復(fù)。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定；輔助器具應(yīng)當(dāng)是普通器具的配件與主要部件，因傷殘者生長而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產(chǎn)品壽命周期更換，如假肢等。對于輪椅存在規(guī)格大小引起的更換，但不應(yīng)當(dāng)存在磨損與維修方面引起的更換，當(dāng)然產(chǎn)品質(zhì)量問題除外，其是生產(chǎn)廠家的責(zé)任。《解釋》規(guī)定的“參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定”也是針對性器具的技術(shù)問題而作的。其三、賠償期限：“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定。這里的含義比較模糊，大致上是費(fèi)用支付期限與傷殘人對殘疾輔助器具費(fèi)需要年限。

《解釋》僅規(guī)定了殘疾輔助器具費(fèi)，而未規(guī)定諸如身體所需要的補(bǔ)品、新職業(yè)技能培訓(xùn)費(fèi)用等維護(hù)傷殘人通常生活狀態(tài)必須增加的費(fèi)用，其原因是尚未予以重視，制定與實(shí)踐存在較大難度。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)

據(jù)侵權(quán)行為法方面專家稱，該賠償國外法基本沒有規(guī)定，而是我國的特有類推適用法律規(guī)定，它保護(hù)的是傷害致殘的間接受害人的扶養(yǎng)權(quán)利。《解釋》將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)分為兩類，第17條第2款規(guī)定是殘疾賠償中的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償。

首先要解決被扶養(yǎng)人的范圍，《解釋》第28條第2款規(guī)定“被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬?！逼浯问琴r償標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算，《解釋》第28條第1款規(guī)定“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算?！痹摋l第2款還規(guī)定“被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計(jì)不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額?！边@是對該賠償幅度上限的限制性規(guī)定。

《解釋》規(guī)定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，從實(shí)際生活看，殘疾人健康時或者死者生前平均每月可以用來自己支配的總收入，減去其本人必需的生活費(fèi)等費(fèi)用（包括儲蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養(yǎng)他人的生活費(fèi)，換句話說，個人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費(fèi)用。因此，按照《解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償義務(wù)人所支出的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)肯定要高出殘疾人本人工資收入或者實(shí)際總收入，這表明《解釋》第28條的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著嚴(yán)重問題。

（四）、其他賠償

這是《解釋》第17條第2款所作的規(guī)定，它包括康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)。這是《解釋》對勞動能力喪失的損害賠償范圍做出的新規(guī)定。

康復(fù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)是必要的、以實(shí)際發(fā)生的為限進(jìn)行賠償，根據(jù)《解釋》第19條第2款的規(guī)定，康復(fù)費(fèi)只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療過程中。護(hù)理費(fèi)只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中，這與人身損害常規(guī)賠償中的護(hù)理費(fèi)（陪護(hù)費(fèi)）不同。后續(xù)治療費(fèi)是指殘疾受害人有必要進(jìn)行后續(xù)治療而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失。后續(xù)治療費(fèi)必須是在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中實(shí)際發(fā)生的。

《解釋》沒有規(guī)定賠償義務(wù)人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間的關(guān)系。殘疾賠償金是依據(jù)殘疾等級做出的賠償，既然已評殘，即傷情被鎖定，就不應(yīng)當(dāng)再支付康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，否則就應(yīng)當(dāng)在康復(fù)治療或后續(xù)治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。

四、造成死亡的賠償

《解釋》第17條第3款對造成死亡的損害賠償范圍作了具體規(guī)定，它包括常規(guī)治療的損害賠償、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)及其他合理費(fèi)用等五個方面的賠償項(xiàng)目。

（一）、常規(guī)治療的費(fèi)用

在遭受人身損害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發(fā)生的常規(guī)治療費(fèi)用的支出均在此列。當(dāng)然如果在事故中當(dāng)場死亡的不存在此賠償項(xiàng)目。但仍可能發(fā)生部分費(fèi)用支出的情形，如被送往醫(yī)院搶救的途中死亡的，就會產(chǎn)生如交通費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等賠償項(xiàng)目。

《解釋》沒有涉及搶救治療過程中死亡的特例，如經(jīng)受傷后第一次搶救治療，而在轉(zhuǎn)院或前往外地醫(yī)院治療過程中死亡的，或者在轉(zhuǎn)院途中發(fā)生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫(yī)院停電）的等情形，是認(rèn)定為事故死亡由賠償義務(wù)人賠償，還是不由賠償義務(wù)人承擔(dān)。

（二）、喪葬費(fèi)

《解釋》第27條規(guī)定采用了定額賠償?shù)霓k法，即“喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計(jì)算”。按照我國以往慣例，喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)多采用本人生前當(dāng)年平均工資和死亡職工本單位當(dāng)年平均工資兩個標(biāo)準(zhǔn)，前者多用于機(jī)關(guān)事業(yè)單位，后者多適用于企業(yè)，而《解釋》實(shí)行了地區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。

喪葬費(fèi)的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實(shí)際支出支付，而《解釋》只規(guī)定了一種方法。在死亡者系有企事業(yè)職工的，一旦發(fā)生事故，單位工會組織都會為其操辦喪事，此時實(shí)際喪葬費(fèi)已開始支付，直至喪事辦完。實(shí)際中喪葬費(fèi)一項(xiàng)往往超過政策文件規(guī)定的數(shù)額，在一農(nóng)村交通事故中，單位對于辦喪事支付的費(fèi)用超過了人民幣2萬元，喪葬費(fèi)當(dāng)然也就超過《解釋》規(guī)定的賠償數(shù)額，因此喪葬費(fèi)一般由單位開支，不采用支付給死者親屬的方式，實(shí)質(zhì)上是解決了福利政策、《工傷保險條例》與《解釋》規(guī)定較低的問題。當(dāng)然如果按照《解釋》的規(guī)定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)”賠償支付的方式，北京2002年度市平工資為20728元，成都為11005元，相差近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費(fèi)賠償也就相差一倍，其他地區(qū)與北京、上海、廣東以及沿海地區(qū)城市相比差距更大。

實(shí)際辦喪事開支的項(xiàng)目大體上有：壽衣費(fèi)、靈堂費(fèi)用、運(yùn)尸費(fèi)、火化費(fèi)、骨灰盒費(fèi)、骨灰存放費(fèi)用、墓位、參加辦喪事的人員費(fèi)用等等。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)

這項(xiàng)與喪失勞動能力的損害賠償項(xiàng)目中的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)是同一性質(zhì)，都是由《解釋》第28條所規(guī)定。這一項(xiàng)目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范疇，也被稱為“供養(yǎng)親屬撫恤金”或“生活補(bǔ)助費(fèi)”?！督忉尅分写嬖谙嚓P(guān)問題這里不再重復(fù)，僅對《解釋》規(guī)定的被扶養(yǎng)人范圍、賠償期限、賠償支付方式作簡要分析。

被扶養(yǎng)人的范圍應(yīng)當(dāng)是我國《婚姻法》所確立的與直接受害人生前存在的法定扶養(yǎng)關(guān)系，以及依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)的人?！督忉尅芬?guī)定的被扶養(yǎng)人實(shí)際上擴(kuò)大了在之前法律法規(guī)及司法解釋的被扶養(yǎng)人的范圍。《解釋》對賠償期限作為以被扶養(yǎng)人身份的不同分別規(guī)定：1、未成年人，按期給付到其獨(dú)立生活時止，一次給付的，計(jì)算到18周歲。2、被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。上述規(guī)定是《解釋》長期以來各地法院在實(shí)務(wù)中的基本作法，以及《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定總結(jié)歸納。至于賠償方法基本是分期給付與一次性給付兩種。分期給付即為《解釋》第33條定期金制度，定期金賠償制度能實(shí)際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實(shí)際生活狀況的錯位。定期金賠償同樣存在著風(fēng)險，目前能提供簡避風(fēng)險的途徑只有擔(dān)保方式。為什么不設(shè)置一套讓賠償義務(wù)人投保，由保險機(jī)構(gòu)向受害人分期支付的保種模式，即減輕了賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)也避免了受害人的風(fēng)險，也許最高人民法院壓根沒有打算管這類問題。

可以實(shí)行定期金賠償?shù)捻?xiàng)目有：殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、繼續(xù)治療費(fèi)和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不適用定期金賠償，應(yīng)當(dāng)一次給付。

（四）、死亡賠償金

在《解釋》前，有《道路交通事故處理辦法》、《國家賠償法》以及《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》涉及這個賠償項(xiàng)目，其名稱分別為：死亡補(bǔ)助費(fèi)（標(biāo)準(zhǔn)為：交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)，補(bǔ)償10年）、死亡賠償金（標(biāo)準(zhǔn)為：上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費(fèi)）以及一次性工亡補(bǔ)助金（標(biāo)準(zhǔn)為：本省、自治區(qū)、直轄市上年度職工平均工資48個月至60個月）?！督忉尅返?9條對死亡賠償金基本上采納了《國家賠償法》，作了簡要的“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算”的硬性規(guī)定。

涉及的相關(guān)問題：1、《解釋》對死亡賠償金采用“繼承喪失說”。這一點(diǎn)長期以來在理論上是個爭論焦點(diǎn)，多數(shù)認(rèn)為以及規(guī)定將死亡賠償金列入精神損害賠償范疇，因此，這筆補(bǔ)償對遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說”，那么就應(yīng)當(dāng)是遺產(chǎn)由法定繼承人進(jìn)行繼承。2、既然為“繼承喪失說”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財(cái)產(chǎn)即遺產(chǎn)進(jìn)行繼承，在減去受害人本應(yīng)用于被扶養(yǎng)人生活費(fèi)用才可能是遺產(chǎn)，此時受害人的財(cái)產(chǎn)究竟是多少，對于多數(shù)的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數(shù)額之巨的遺產(chǎn)尚是個未知數(shù)。同時，死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)同時獲賠，顯然屬于重復(fù)賠償?shù)那樾巍?、《解釋》采用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”，顯然不同的地區(qū)，同一地區(qū)的市與市、縣與縣會有較大差距，以2003年度深圳、北京、成都為例：

2003年度 深圳市 北京市 成都市

城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元

為成都市的： 2.69倍 1.44倍

農(nóng)村居民人均純收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元

為成都市的： 3.10倍 1.78倍

職工平均工資 30611.00元 24045.00元 15275.00元

為成都市的： 2.00倍 1.57倍

注：

1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社保局采用的市職工平均工資為11582元。

2、四川省高級人民法院下達(dá)的全省范圍內(nèi)各級法院執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入7041.51元、農(nóng)村居民人均純收入2230.00元、職工平均工資12441.00元

3、以上數(shù)據(jù)均為2003年度。

從上表可以清楚看到沿海及大城市與西部地區(qū)城市（尚未比較西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)城市）的差距，例如一個甘肅省的城鎮(zhèn)居民在深圳市發(fā)生交通事故死亡時，如果在深圳市起訴時可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡賠償金，而如果在其住所地的甘肅省起訴時則只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡賠償金，前者是后者的3.59倍，這是因?yàn)樗劳龅攸c(diǎn)的不同而產(chǎn)生的巨大差異。其中農(nóng)村與城市的差距更大，以城市居民與農(nóng)村戶口身份確定賠償金標(biāo)準(zhǔn)也存在一定問題，例如農(nóng)民身份的企業(yè)家遭受人身損害，按農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算死亡賠償金顯然就不適合。

（四）其他賠償

這里其他賠償是指《解釋》第17條第3款規(guī)定的受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用，這些賠償項(xiàng)目與常規(guī)賠償項(xiàng)目對應(yīng)項(xiàng)目沒有太大的區(qū)別。

以上所述和觀點(diǎn)未能進(jìn)行深入的調(diào)查、研究與探討。盡管《解釋》存在諸多問題，也遺漏了若干問題與賠償項(xiàng)目，同時各項(xiàng)目之間也存在有潛在的沖突，但必竟有了一個近似統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，正所謂一句不太適合的套話有比沒有強(qiáng)。正是如此，應(yīng)當(dāng)正視與充分重視這些問題，在實(shí)務(wù)中加以注意與避免給當(dāng)事人帶來不利，并不斷地及時加以解決與完善，更具有參考性與操作性，做出更加符合客觀事實(shí)也更加合理的規(guī)定，以保護(hù)各方民事主體的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著《人身損害賠償--以最高人民法院人身損害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2004年版）

2、黃松有在最高人民法院公布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布會上的講話 (12/29-2003)

3、最高人民法院副院長黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社2004年版）

4、北京市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報

5、關(guān)于發(fā)布2003年北京市職工平均工資的通告

6、深圳市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報

7、甘肅省2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報

8、成都市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報

9、四川省高級人民法院關(guān)于印發(fā)四川省2004年度有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的通知

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人身損害具體賠償項(xiàng)目的若干問題——我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(九)

第4篇 我國人身損害賠償法律制度中的若干思考八演講范文

——道路交通事故損害賠償?shù)娜舾蓡栴}

——四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[前面的話]

長期以來，我國道路交通事故處理依據(jù)的是“道條”，即1988年3月9日國務(wù)院發(fā)布《道路交通管理?xiàng)l例》，以及國務(wù)院于1991年9月22日頒布、1992年1月1日施行的《道路交通事故處理辦法》。雖然我國《民法通則》已早于1987年1月1日施行，也規(guī)定了民事過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，但在處理道路交通事故過程中仍適用該行政法規(guī)與規(guī)范性文件。在適用行政法規(guī)與規(guī)范性文件過程中，“辦法”卻明確規(guī)定以“違章行為”作為是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，并根據(jù)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定的違章行為所起的作用來確定責(zé)任承擔(dān)的大小或多少，這樣就把是否承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則與確定賠償數(shù)額的方法混為一談，讓人認(rèn)為違章行為即為民事過錯，作為行政機(jī)關(guān)的交警部門的責(zé)任認(rèn)定理解為民事責(zé)任的認(rèn)定。“辦法”第44條還規(guī)定：“機(jī)動車與非機(jī)動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機(jī)動車一方無過錯的，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)對方10%的經(jīng)濟(jì)損失。但按照10%計(jì)算，賠償額超過交通事故發(fā)生地十個月平均生活費(fèi)的，按十個月的平均生活費(fèi)支付。”被稱作為民法上的公平原則，或稱“無過錯賠償原則”。眾多的人認(rèn)為，所謂這樣的“公平”實(shí)質(zhì)上是最大的不公平，因?yàn)樗苯舆`反了《民法通則》第123條對“高速運(yùn)輸工具”造成損害事故的歸責(zé)規(guī)定。此時，不論是法律理論上，還是實(shí)際操作中均呈混亂狀態(tài)，社會各界頗有微詞。

十多年過去了，我國社會的迅速發(fā)展，使得社會經(jīng)濟(jì)生活觀念發(fā)生了巨大變化，人們對人的身體健康權(quán)與生命權(quán)的理解與尊重，使得人們對民事過錯責(zé)任與民事賠償責(zé)任進(jìn)行了不斷的反省與審視，越來越認(rèn)為必須采用無過失責(zé)任來加強(qiáng)對非機(jī)動車駕駛?cè)思靶腥说谋Ｗo(hù)，社會輿論呼聲日益增長，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就確立了機(jī)動車與機(jī)動車之間的過錯責(zé)任，機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間的無過失責(zé)任。

肯定地說《道路交通安全法》施行順應(yīng)了歷史和世界的發(fā)展要求與方向，《道路交通安全法》實(shí)行前，最高人民法院出臺了法釋[2003]20號《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》并與《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。與此同時，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故處理程序規(guī)定》，該“規(guī)定”的第58條明確“（五）計(jì)算人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！?至此，我國道路交通安全事故人身損害賠償出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)處理與人民法院處理適用同一標(biāo)準(zhǔn)的新局面。但這此仍給眾面對道路交通安全事故損害賠償?shù)膶?shí)際處理不可避免地帶來了新的問題，本文嘗試對這些機(jī)動車駕駛?cè)伺c非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，以及因交通事故造成的其他損害的有關(guān)新問題作簡要初步分析。

一、交警部門做出的《交通事故認(rèn)定書》的法律性質(zhì)

在《道路交通安全法》施行前，公安交警機(jī)關(guān)依據(jù)《道路交通事故處理辦法》規(guī)范性文件做出的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，其認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，其責(zé)任認(rèn)定無疑是一種行政責(zé)任，而不是民事責(zé)任，公安交警機(jī)關(guān)也無作出民事責(zé)任認(rèn)定的職權(quán)。因此，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時，一般須對當(dāng)事人的行為作是否存在過錯，是否構(gòu)成民事侵害責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，依此裁判。人民法院在審理過程，首先要面臨一個問題，即交警部門的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》是否作為認(rèn)定民事責(zé)任的證據(jù)予以采信，不論是訴訟當(dāng)事人，還是人民法院的合議庭審判人員都必須面對。但實(shí)質(zhì)上，交警機(jī)關(guān)做出的責(zé)任認(rèn)定是一種行政責(zé)任認(rèn)定，它不能作為直接認(rèn)定民事責(zé)任的證據(jù)，更不是唯一證據(jù)。例如，交警機(jī)關(guān)認(rèn)定機(jī)動車方無責(zé)任，但在處理時，依據(jù)《道路交通事故處理辦法》第44條規(guī)定，機(jī)動車一方需要承擔(dān)對方10%的經(jīng)濟(jì)損失賠償。而如果將交警機(jī)關(guān)做出的“機(jī)動車方無責(zé)任”作為認(rèn)定民事責(zé)任的依據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第123條 “從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，機(jī)動車一方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，兩者出現(xiàn)沖突，實(shí)質(zhì)上是規(guī)范性文件直接違反了基本法律。在司法實(shí)踐中，對于交通事故責(zé)任認(rèn)定書人民法院一般采取回避其法律性質(zhì)的做法，直接作為認(rèn)定民事責(zé)任證據(jù)采用。

《道路交通安全法》第73條 公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第45條 公安機(jī)關(guān)交通管理部門經(jīng)過調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任：（一）因一方當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致交通事故的，承擔(dān)全部責(zé)任；當(dāng)事人逃逸，造成現(xiàn)場變動、證據(jù)滅失，公安機(jī)關(guān)交通管理部門無法查證交通事故事實(shí)的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任；當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任；（二）因兩方或者兩方以上當(dāng)事人的過錯發(fā)生交通事故的，根據(jù)其行為對事故發(fā)生的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，分別承擔(dān)主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任；（三）各方均無導(dǎo)致交通事故的過錯，屬于交通意外事故的，各方均無責(zé)任；一方當(dāng)事人故意造成交通事故的，他方無責(zé)任。《交通事故處理程序規(guī)定》第58條 （五）計(jì)算人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

與舊法不同的是，1、交警機(jī)關(guān)不確定賠償義務(wù)人；2、交警機(jī)關(guān)僅出具《交通事故認(rèn)定書》；而沒有“責(zé)任”二字；3、交警機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定要求中使用了“過錯”一詞；4、某些案件中，交通事故認(rèn)定書中可能不載明責(zé)任認(rèn)定與劃分；5、交通事故認(rèn)定書作為處理交通事故的證據(jù)；6、賠償標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算適用最高法院的人身損害賠償解釋?！兜缆方煌ò踩ā访鞔_了交通事故認(rèn)定書的證據(jù)效力，交通事故認(rèn)定書不能夠被作為公安機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起行政復(fù)議或行政訴訟，同樣也不能夠以此提起民事訴訟。由此看來，《交通事故認(rèn)定書》的法律性質(zhì)仍然無法得以明確，其只能是一種證據(jù)材料罷了。如果說，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)交通事故的民事責(zé)任采集并采信若干相互印證的證據(jù)，那么《交通事故認(rèn)定書》中責(zé)任的民法性質(zhì)在民事案件中就并不十分重要。根據(jù)《道路交通安全法》以及《交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，新法取消了舊法當(dāng)事人對事故責(zé)任認(rèn)定的申請上級交警機(jī)關(guān)的重新認(rèn)定程序，且交警機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上對道路交通交通事故損害賠償案件“并不處理”，而只是調(diào)解。其調(diào)解也是依據(jù)當(dāng)事人的自愿申請（交通事故損害賠償權(quán)利人、義務(wù)人一致請求）而進(jìn)行的，即調(diào)解程序必須經(jīng)當(dāng)事人申請而啟動，否則只能向人民法院提起訴訟啟動訴訟程序來解決。由此，基于人民法院不是道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的職能機(jī)關(guān)，人民法院在審理交通事故賠償案件中無法拒絕當(dāng)事人將交警部門做出的《交通事故認(rèn)定書》作為證據(jù)資料。此時，人民法院必須根據(jù)某一具體道路交通安全事故案件的全部證據(jù)對當(dāng)事人的民事責(zé)任做出認(rèn)定。

二、道路交通事故損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

道路交通事故損害賠償案件中，大致有三種情形：1、機(jī)動車之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；2、機(jī)動車駕駛?cè)伺c非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；3、因交通事故而造成或引發(fā)的其他財(cái)產(chǎn)、物或間接損害到人之間的損害。

對于兩機(jī)動車之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則來確定是否承擔(dān)責(zé)任，已無異議。但對于機(jī)動車駕駛?cè)伺c非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人而言，其?zé)任承擔(dān)方式的形成與發(fā)展有一個過程，《道路交通安全法》確立的是無過失責(zé)任的歸責(zé)原則，其規(guī)定與《中華人民共和國民法通則》第123條規(guī)定一致，即民法通則第123條規(guī)定為“能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。交通安全法第76條第2款也規(guī)定：“交通事故的損失是由非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動車一方不承擔(dān)責(zé)任”。

上述相應(yīng)條款對“機(jī)動車一方不承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，即為機(jī)動車的免責(zé)事由。但里有兩層含意必須清楚：1、意外事件（或稱為“交通意外事故”）及不可抗力均不屬免責(zé)事由；2、機(jī)動車一方要取得“能夠證明損害是由受害人故意造成的”證據(jù)的可能性非常渺茫，比如說，一個人喝醉了往迎面駛來的機(jī)動車上撞，雖能表明其行為失控，但誰又能證明其“故意”。因此，我國的交通事故損害賠償責(zé)任是比較嚴(yán)格的，機(jī)動車輛一方要獲得免責(zé)非常困難。在我國現(xiàn)行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的觀念基本沒有法律與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

三、賠償義務(wù)人的確定

這一實(shí)踐操作無疑又涉及了許多法律理論，這里僅作一些簡要闡述。

1、《交通安全法》未規(guī)定賠償義務(wù)人，賠償義務(wù)人的確認(rèn)大概歸權(quán)于人民法院。人民法院則按照2004年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。的規(guī)定來予以確定。即除履行職務(wù)者外，機(jī)動車駕駛?cè)藨?yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、機(jī)動車所有者或保有者的責(zé)任。對于被盜車輛發(fā)生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法釋〔1999〕13號《最高人民法院關(guān)于被盜機(jī)動車輛肇事后由誰承擔(dān)損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“使用盜竊的機(jī)動車輛肇事，造成被害人物質(zhì)損失的，肇事人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被盜機(jī)動車輛的所有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于車輛買賣后未辦理過戶手續(xù)發(fā)生交通事故時的，公安部交通管理局于1999年11月28日《關(guān)于車輛轉(zhuǎn)賣未過戶發(fā)生的事故經(jīng)濟(jì)賠償問題的批復(fù)》中指出，機(jī)動車的買賣“必須經(jīng)過汽車交易市場并由所有人或車輛所屬單位及時向當(dāng)?shù)剀囕v管理機(jī)關(guān)辦理過戶登記手續(xù)。未履行以上二項(xiàng)手續(xù)的交易，應(yīng)視為無效。發(fā)生事故后，由事故責(zé)任者和車輛所有人或所屬單位負(fù)責(zé)損害賠償。當(dāng)事人對此若有異議，可告之向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟。”這里涉及了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，也涉及公安部交通管理局是否有權(quán)來確定責(zé)任民事賠償責(zé)任的承擔(dān)者的法律理論與行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的問題，即依此批復(fù)進(jìn)行交通事故處理的效力的問題。再有對于借用車輛、掛靠車輛（包括行政強(qiáng)制掛靠、個人或單位自愿掛靠）、擅自使用他人車輛等情況下發(fā)生交通事故的責(zé)任承擔(dān)主體的確認(rèn)等，都需要法律明確規(guī)定。

對于機(jī)動車所有者或保有者的責(zé)任的確認(rèn)目前應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！薄督忉尅返?條規(guī)定“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。 人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明?！钡囊?guī)定來處理。對于復(fù)雜的訴訟當(dāng)事人主體的確認(rèn)時，要求責(zé)任人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任時，賠償權(quán)利人必須把這些共同侵權(quán)人都列為共同被告，如果未列為共同被告的，人民法院必須追加共同侵權(quán)人參與共同訴訟。這種訴訟是必要的共同訴訟，不可遺漏共同被告。而且，共同侵權(quán)人之間盡管存在著責(zé)任分擔(dān)比例的問題，但對受害人卻共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，《解釋》的規(guī)定不僅更加符合侵權(quán)法理論，也從實(shí)際上加強(qiáng)了對受害人的保護(hù)。

四、交通事故損害賠償之工傷賠付

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

《解釋》這一規(guī)定意味著的凡已參加或應(yīng)當(dāng)參加工傷保險的人因工傷事故遭受人身損害的，只能依照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

對于企事業(yè)單位員工而言，如果在履行職務(wù)，或出差期間發(fā)生交通事故，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行工傷認(rèn)定，一但認(rèn)定為工傷，其人身損害賠償只能由所在單位參保的社保機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷保險賠付，而不能獲得《解釋》規(guī)定的民事賠償，也不能獲得雙重賠償。

值得注意的幾個問題：

1、工傷認(rèn)定只要符合《工傷保險條例》與《工傷認(rèn)定辦法》的程序，即為工傷。而不要求傷者是否有過錯。例如，某司機(jī)被企業(yè)派遣，送該企業(yè)業(yè)務(wù)員、財(cái)務(wù)人員三人前往外地催討貨款，途中發(fā)生了交通事故，經(jīng)交警機(jī)關(guān)認(rèn)定為與事故中對方車輛司機(jī)負(fù)同等責(zé)任，此時，該司機(jī)仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

2、在這一案例中，該司機(jī)等三名企業(yè)員工均不同程度的受傷，其中坐在副駕位子上的業(yè)務(wù)員在事故中死亡。按照《解釋》第12條第2款的規(guī)定，該三名員工以及其親屬不能向該司機(jī)要求人身損害賠償，也只能按照《工傷保險條例》規(guī)定享受工傷賠付。

3、在這一案例中，該司機(jī)與其他三名企業(yè)員工可以依據(jù)《解釋》第12條第2款的規(guī)定，向事故中的司機(jī)或司機(jī)所在單位要求人身損害賠償。但如何適用《解釋》第12條第2款存在著司法解釋未明確規(guī)定與司法實(shí)踐難于裁判的尷尬情形。主要原因是：1、由于該企業(yè)四名員工人身損害損失賠償均由社保機(jī)構(gòu)支付，這一項(xiàng)就不應(yīng)計(jì)入總損失金額中；2、對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額不能超過事故總損失金額的一半，那么該企業(yè)已應(yīng)承擔(dān)一半，實(shí)際形成了“過失相抵”，至少是賠償數(shù)額相抵；3、對四名企業(yè)員工索賠請求而言，是雙重賠償，還是補(bǔ)充賠償，最高人民法院在《解釋》公布了近一年期間內(nèi)，沒有給出任何說法，這一問題基層人民法院根本無法可依。

五、事業(yè)單位工作人員之交通事故損害賠償之工傷賠付

交通事故每日每時無不發(fā)生，對于企業(yè)、公司或其他經(jīng)濟(jì)組織的員工發(fā)生交通事故賠償從其《工傷保險條例》。但對于事業(yè)單位員工發(fā)生交通事故人身損害賠償就比較麻煩了。其原因有三：1、《工傷保險條例》有明確規(guī)定，適用于事業(yè)單位的規(guī)定另行制定，而《工傷保險條例》施行即將一年，其規(guī)定仍未有任何出臺的跡象，事業(yè)單位自然無法可依，無規(guī)可從。2、事業(yè)單位目前沒有工傷認(rèn)定的機(jī)構(gòu)；3、國家目前尚未出臺國家事業(yè)單位參加社保的統(tǒng)一政策。對于事業(yè)單位目前只有唯一的一條路可走，即自行參加社保工傷保險，否則發(fā)生了交通事故以及工傷事故只能按國家現(xiàn)行事業(yè)單位福利待遇政策處理。

六、受害人過錯的處理

《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”，這就是所謂的“過失相抵”，它同樣民事審判實(shí)踐中存在問題最多的方面之一。過失相抵作為確定賠償數(shù)額的方法不僅適用于過錯責(zé)任，同樣也適用于無過失責(zé)任。從法理上講，在民法的過錯責(zé)任中，受害人自己具有過錯（又稱：混合過錯）時可能會影響到侵權(quán)人是否承擔(dān)責(zé)任的問題，同時也可以影響到承擔(dān)責(zé)任的多少問題。在無過失責(zé)任中，過失相抵作為當(dāng)事人具有過錯的法律后果，只能使侵權(quán)人減輕賠償損失的數(shù)額，也就是說解決的是賠償多少的問題。但一般表現(xiàn)為賠償數(shù)額上的相抵，至少這對當(dāng)事人非常重要，也非?，F(xiàn)實(shí)，有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益。

在交通事故同等責(zé)任時，法庭就會讓機(jī)動車一方賠償其50%；機(jī)動車一方承擔(dān)主要責(zé)任時，一般都為賠償70%、80%甚至90%；承擔(dān)次要責(zé)任時一般都為賠償40%或30%；原則上機(jī)動車一方賠償較多損失，這是因?yàn)槲覈壳皼]有關(guān)于過失相抵尺度的法律規(guī)定或司法解釋?！督忉尅返?條第2款的規(guī)定：“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！泵鞔_規(guī)定了只有在受害人有“重大過失”的才“可以”減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。至少什么是“重大過失”司法解釋沒有下文。從責(zé)任實(shí)質(zhì)從講，民事責(zé)任是實(shí)際存在的，而不存在相抵減輕責(zé)任的問題，歸責(zé)原則所決定的是應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題，過失相抵所解決是減輕賠償及其多少的問題，特別是在實(shí)踐操作中如果持“相抵減輕責(zé)任”這樣的觀點(diǎn)，將直接影響歸責(zé)認(rèn)定，具有十分嚴(yán)重的危險性。如果有一套完整規(guī)定來解決過失相抵的比例基準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)，這種危險性將減少與扼制。

基于我國《民法通則》的條款過于簡單，長期以來交通事故處理的法律法規(guī)處于不系統(tǒng)、散布，甚至相互之間存在嚴(yán)重沖突的狀態(tài)，司法實(shí)踐又急需操作規(guī)則，無法等待最高人民法院對法學(xué)理論進(jìn)行深入研究，致使相關(guān)司法解釋總滯后，相關(guān)制度未能建立、完善與配合，這些都會直接影響到交通事故損害賠償案件的處理，必然直接、間接地影響到交通事故當(dāng)事人各方的利益，同時也會影響到社會、經(jīng)濟(jì)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。雖然目前有了最高人民法院的司法解釋，公安交警部門也適用該司法解釋，處理交通事故損害賠償實(shí)行了相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但我國有關(guān)交通事故處理的各種機(jī)制與法律制度的建立與完善道路仍相當(dāng)漫長。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(八)

第5篇 請?jiān)笝?quán)理論和制度比較研究演講范文

2001年2月13日 15:54 杜鋼建

請?jiān)笝?quán)沒有制度保障，是中國大陸現(xiàn)行憲法的眾多缺點(diǎn)之一。這一缺點(diǎn)在1999年3月進(jìn)行的修憲中仍沒有涉及。在中國大陸，民眾的請?jiān)敢庾R已明顯增強(qiáng)。1999年4月法輪功弟子為要求天津市公安局釋放法輪功成員，在北京請?jiān)?，就是典型的一例。請?jiān)富顒又刃蚓唬髨?jiān)定，令政府上下大為震驚。因此，如何在制度上

保障請?jiān)笝?quán)，已成為刻不容緩的課題。無論在西方還是東方，請?jiān)笝?quán)都是一項(xiàng)古老的權(quán)利。在不同時代和不同社會制度下，請?jiān)笝?quán)的內(nèi)容和范圍有較大的區(qū)別。隨著時代進(jìn)步和社會發(fā)展，請?jiān)笝?quán)的內(nèi)容和范圍不斷得到豐富和擴(kuò)大。

請?jiān)笝?quán)在基本人權(quán)體系中占有重要的位置。請?jiān)笝?quán)既是一項(xiàng)表現(xiàn)自由權(quán)，又是一項(xiàng)參與治平權(quán)。每一個人在法律共同體中都有權(quán)利向有關(guān)機(jī)構(gòu)表達(dá)自己的愿望；

對于共同體事物和有關(guān)事項(xiàng)，享有要求有關(guān)機(jī)構(gòu)受理和回答請?jiān)傅臋?quán)利。在近現(xiàn)代社會，請?jiān)笝?quán)是國民行使和實(shí)現(xiàn)國民主權(quán)的一個重要方式。請?jiān)笝?quán)還是一項(xiàng)重要的和平抵抗權(quán)。在現(xiàn)代法治社會中，和平抵抗運(yùn)動主要表現(xiàn)為請?jiān)高\(yùn)動。加強(qiáng)請?jiān)笝?quán)理論研究和制度建設(shè)，對于未來中國的發(fā)展有著重要意義。

一、請?jiān)笝?quán)的性質(zhì)和意義

正確認(rèn)識請?jiān)笝?quán)與言論、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工等自由權(quán)利的關(guān)系，有助于充分理解請?jiān)缸杂蓹?quán)的特殊意義和特定價值。

妨礙請?jiān)缸杂蓹?quán)意識發(fā)展的思想原因之一是現(xiàn)代社會許多人認(rèn)為「請?jiān)浮箤儆诰哂蟹饨ㄉ实挠^念。既然公民在現(xiàn)代社會已享有言論、集會、結(jié)社、示威、游行、罷工等自由民主權(quán)利，就沒有必要強(qiáng)調(diào)請?jiān)缸杂?。國民既然是主?quán)的擁有者，就無需降格向國家機(jī)關(guān)「請?jiān)浮?。此種觀點(diǎn)實(shí)際上產(chǎn)生于對請?jiān)缸杂蓹?quán)概念的誤解。在封建國家，，臣民固然需要享有請?jiān)笝?quán)。在現(xiàn)代民主社會，國民同樣需要享有向國家機(jī)關(guān)請?jiān)傅臋?quán)利。在任何一個組織化社會中，無論其民主化程度多高，全體成員不可能參與每一項(xiàng)共同體事物的處理。管理專職化趨向決定公共機(jī)關(guān)的存續(xù)及其與民意的距離。請?jiān)笝?quán)的行使有助于縮短公共權(quán)力與民意的距離，并有助于克服公共權(quán)力異化的趨惡現(xiàn)象。無論在古代，還是在近現(xiàn)代社會，請?jiān)付际敲癖姳磉_(dá)意愿的基本方式之一。請?jiān)缸杂蓹?quán)在基本人權(quán)體系中的特殊地位和作用是其它基本自由和權(quán)利所無法替代的。

請?jiān)笝?quán)與訴愿權(quán)的共同之處在于均為憲法所規(guī)定的公民權(quán)利，且均須具備書面形式。二者的主要區(qū)別在于：一，請?jiān)傅漠?dāng)事人在法律上通常無特定限制，國民對有關(guān)國家政策、人權(quán)保障和公共福利等問題均可向有關(guān)機(jī)關(guān)陳述希望，請求為一定行為或不行為。訴愿的當(dāng)事人在法律上通常有特定限制，主要是權(quán)利受害人。二，請?jiān)傅氖马?xiàng)范圍在法律上通常無特定限制，請?jiān)杆媸马?xiàng)范圍廣泛之至。訴愿事項(xiàng)范圍在法律上通常有特定限制，主要是針對具體行政處分提出的。三，請?jiān)敢话銢]有期限和管轄限制，何時提出向誰提出通常有請?jiān)溉俗约簺Q定。訴愿在法律上有嚴(yán)格期限，且有管轄等級限制。

請?jiān)笇Ρ惶岢鰴C(jī)關(guān)有無法律拘束力問題，在學(xué)術(shù)界還存在模糊認(rèn)識。過去一般人都認(rèn)為請?jiān)傅谋惶岢鰴C(jī)關(guān)沒有必須受理的法律義務(wù)。而訴愿對于被提出機(jī)關(guān)則有法律拘束力。訴愿依法提出后，被提出機(jī)關(guān)必須受理，且須作出裁決。隨著請?jiān)笝?quán)意識的增強(qiáng)，請?jiān)讣热皇且豁?xiàng)基本權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)請?jiān)钢灰婪ㄌ岢觯瑢τ诒惶岢鰴C(jī)關(guān)就有法律拘束力。請?jiān)笝?quán)包括獲取回答或處理決定的權(quán)利。被提出機(jī)關(guān)有義務(wù)向請?jiān)溉送ǜ嫣幚斫Y(jié)果并適當(dāng)說明理由。此為請?jiān)笝?quán)不同于一般自由權(quán)的最重要特征。早在先秦時期，管子就強(qiáng)調(diào)指出：「請入而不出謂之滅」。民間有請?jiān)富蜿愓垥r，政府應(yīng)當(dāng)及時答復(fù)。請入必出是請?jiān)钢贫鹊闹匾瓌t。為保證請入必出原則的實(shí)現(xiàn)，就需要對請?jiān)笇徖砥谙蕖⒎绞降瘸绦騿栴}作出明確的法律規(guī)定。

對于請?jiān)笇彶槠谙蓿缮蠎?yīng)當(dāng)明確規(guī)定請?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)必須于每月若干日審查請?jiān)赴讣Ｕ堅(jiān)柑岢龊?，受理機(jī)關(guān)應(yīng)在特定期限內(nèi)審查完畢，不能允許拖延不理。

關(guān)于請?jiān)笇彶榉椒ǎ瑢彶闄C(jī)關(guān)對于一些重大的請?jiān)笐?yīng)當(dāng)給予請?jiān)刚咭猿浞终f明請?jiān)咐碛伞⒛康暮妥谥嫉募瘯Ｕ堅(jiān)笇彶檫^程應(yīng)當(dāng)盡可能保障請?jiān)刚叩穆犠C權(quán)利，更多的采取以聽證會的方式審查重大請?jiān)赴浮Ｂ犠C會不僅應(yīng)保證請?jiān)刚叽淼綍?，而且必要時要求請?jiān)杆婕暗挠嘘P(guān)行政當(dāng)局到會，實(shí)行交互論辯審查方法。

向議會的請?jiān)福词故窃陂]會期間，也應(yīng)得到及時的審理。議會應(yīng)當(dāng)設(shè)立受理請?jiān)傅某ＴO(shè)機(jī)構(gòu)。此機(jī)構(gòu)在議會被解散期間也應(yīng)承擔(dān)受理義務(wù)，為下界議會審查工作做準(zhǔn)備。

向行政機(jī)關(guān)和法院提出的請?jiān)福惶岢鰴C(jī)關(guān)均應(yīng)按照特定的審查程序進(jìn)行審理和作出回答。過去，法院以司法獨(dú)立為由不受理請?jiān)傅淖龇ㄔ谖鞣揭恍﹪乙惨寻l(fā)生變化。中國古代司法官員接受書面請?jiān)负蛿r路訴求申請的做法有利于請?jiān)溉酥痹V愿望或直陳意見，可為現(xiàn)代請?jiān)钢贫人梃b?，F(xiàn)代巡回法院制度的設(shè)立雖為便于公民所使訴愿權(quán)，但如能同時為請?jiān)笝?quán)的行使提供方便，則會發(fā)生更大的作用。

請?jiān)鸽m然也是思想言論的表達(dá)，但此種權(quán)利與一般思想言論自由、學(xué)術(shù)自由和出版新聞等自由的區(qū)別在于請?jiān)甘窍蛱囟C(jī)關(guān)提出的，它產(chǎn)生受理機(jī)關(guān)受理和答復(fù)的義務(wù)。而一般思想言論自由、學(xué)術(shù)自由、出版新聞自由等不具有此種性質(zhì)。如果公民的某種愿望或意見只是表達(dá)出來，而非向特定國家機(jī)關(guān)提出，則有關(guān)國家機(jī)關(guān)不負(fù)有審理和答復(fù)的義務(wù)。請?jiān)笝?quán)的特殊意義就在于「請入必出」，請?jiān)溉瞬粌H要向有關(guān)機(jī)關(guān)提出請?jiān)傅耐緩胶蜋C(jī)會，而且享有被提出機(jī)關(guān)給予審理和答復(fù)的權(quán)利。

現(xiàn)代社會的許多問題，諸如戰(zhàn)爭與和平、環(huán)境保護(hù)、勞工政策、福利發(fā)展、教育改革等都需要公民通過積極行使請?jiān)笝?quán)來表達(dá)意見和參與決策。對于一般言論意見的表達(dá)，國家機(jī)關(guān)可以理會，也可以不理會。但對于公民依法提出的請?jiān)?，有關(guān)國家機(jī)關(guān)非理不可。通過請?jiān)富顒?，公民和大眾可以越來越廣泛地直陳意愿，參與國事。請?jiān)笝?quán)作為一些重要的民主參政權(quán)已經(jīng)越來越受到更多人們的重視。建立現(xiàn)代請?jiān)钢贫瘸蔀楹饬恳粐鴳椪裰靼l(fā)展?fàn)顩r的重要尺度。請?jiān)笝?quán)制度與訴愿權(quán)制度相比較，在保障人權(quán)和發(fā)展民主方面具有更為積極的作用。建立現(xiàn)代請?jiān)钢贫葢?yīng)當(dāng)是我國憲政發(fā)展的重要任務(wù)之一。

二、請?jiān)笝?quán)與國際人權(quán)法

在國際人權(quán)法上，承認(rèn)請?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利并予以保障，主要是第二次世界大戰(zhàn)以后的事情。

1945年《聯(lián)合國憲章》第十三章有關(guān)托管理事會的規(guī)定中涉及保障請?jiān)笝?quán)的問題。該憲章第87條關(guān)于大會及托管理事會的職權(quán)規(guī)定「會同管理當(dāng)局接受并審查請?jiān)笗?。」該條規(guī)定是針對托管地而言的。《聯(lián)合國憲章》還未明確請?jiān)笝?quán)為一項(xiàng)基本的人權(quán)。聯(lián)合國所受理的請?jiān)钢饕€是來自托管地的請?jiān)?。?dāng)時非托管地的請?jiān)竼栴}還未引起重視。然而，沒想到作此規(guī)定后，托管地和非托管地的請?jiān)笗缪┢泔w來，審查請?jiān)赋蔀槁?lián)合國的一項(xiàng)重要任務(wù)。由于請?jiān)讣?shù)太多，許多請?jiān)付嘉?/p>

能得到及時審查。最后大會于1950年作出決議，強(qiáng)調(diào)請?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，并相應(yīng)了加強(qiáng)了請?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)的設(shè)置，成立專門審查委員會。但1954年《請?jiān)阜ā冯m存在諸多問題，但在請?jiān)钢贫然牡缆飞线~出了重要一步。

中華人民共和國成立以后，請?jiān)笝?quán)意識不僅未能在憲法上得到增強(qiáng)，反而明顯衰落。1954年憲法僅規(guī)定「公民對于任何違法失職的國家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級國家機(jī)關(guān)提出書面控告或者口頭控告的權(quán)利」（第97條），沒有使用「請?jiān)笝?quán)」的概念。1975年和1978年憲法也未規(guī)定「請?jiān)笝?quán)」。1982年憲法雖然沒有明確規(guī)定「請?jiān)笝?quán)」，但規(guī)定「公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利」（第41條）。此規(guī)定中的「提出批評和建議的權(quán)利」實(shí)際上是請?jiān)笝?quán)的核心內(nèi)容?？梢猿蔀榕u和建議對象的是國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)條文理解，國家機(jī)關(guān)的制度、立法、行政、司法等各項(xiàng)工作及其政策行為等均可以成為批評和建議的對象。至于行使批評權(quán)和建議權(quán)的方式，當(dāng)然應(yīng)該理解為包括個人提出批評和建議（個人請?jiān)福┮约叭舾扇寺?lián)合提出批評和建議（大眾請?jiān)福驗(yàn)閼椃ㄍ瑫r規(guī)定公民有言論、集會、結(jié)社和示威等項(xiàng)自由。由于批評權(quán)和建議權(quán)構(gòu)成請?jiān)笝?quán)的核心內(nèi)容，可以認(rèn)為1982年憲法在實(shí)質(zhì)上是確認(rèn)請?jiān)笝?quán)的。

至于保障批評權(quán)和建議權(quán)的受理機(jī)制在憲法上未得到應(yīng)有的重視。1982年憲法在規(guī)定立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)職權(quán)時，均未規(guī)定受理公民的批評和建議。此外，1982年《全國人民代表大會組織法》和《國務(wù)院組織法》也未規(guī)定受理公民批評和建議的機(jī)關(guān)及程序。顯然，恢復(fù)和增強(qiáng)請?jiān)笝?quán)意識和加強(qiáng)對請?jiān)笝?quán)的憲法保護(hù)，依然是中國憲政發(fā)展所面臨的一項(xiàng)迫切任務(wù)。

我認(rèn)為憲法應(yīng)當(dāng)明確寫上「請?jiān)笝?quán)」概念并規(guī)定保障請?jiān)笝?quán)行使的基本制度。

其中包括請?jiān)笝?quán)行使的主體、對象范圍、受理機(jī)關(guān)及其基本義務(wù)等。在憲法對此未修改以前，可以考慮先行制定一部《請?jiān)阜ā?。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定保障公民提出批評和建議的權(quán)利，所以制定《請?jiān)阜ā窇?yīng)當(dāng)說是有憲法根據(jù)的。近年，各級立法機(jī)關(guān)接到的來自公民個人或大眾的批評和建議明顯呈現(xiàn)劇增趨勢。這表明國民的憲法權(quán)利意識增強(qiáng)，民主參政熱情提高。然而由于缺少明確的相關(guān)法律規(guī)定，受理機(jī)關(guān)及其受理程序基本上無章可循。批評人和建議人提出批評和建議后往往沒有下文，有關(guān)機(jī)關(guān)是否審理，如何審理，結(jié)果如何，公眾一概不知。由于缺少現(xiàn)代請?jiān)笝?quán)制度，公民的批評權(quán)和建議權(quán)實(shí)際上得不到保障，甚至因提出批評和建議而受到打擊和歧視的現(xiàn)象也時有發(fā)生。因此，盡快制定《請?jiān)阜ā?，建立現(xiàn)代請?jiān)笝?quán)制度，是保障公民行使憲法權(quán)利的迫切需要。

四、請?jiān)笝?quán)與瑞士憲法

瑞士憲法除第5條有關(guān)于保障「人民的自由和權(quán)利」、「公民的憲法權(quán)利」等原則性規(guī)定外，有關(guān)請?jiān)笝?quán)的規(guī)定直接體現(xiàn)在第6條c款和第57條中。第6條c款規(guī)定「各州憲法系經(jīng)人民認(rèn)可，并可因絕對多數(shù)公民請求而予以修改」。這里的「公民請求」權(quán)利的核心內(nèi)容是請?jiān)笝?quán)，但也包含公民投票權(quán)和公決權(quán)。公民可以通過請?jiān)感问揭笮薷母髦輵椃ǎ部梢酝ㄟ^投票方式或公決方式提出修改意愿。第57條，規(guī)定「請?jiān)傅臋?quán)利受保障」。

在瑞士憲法中，與請?jiān)笝?quán)有交叉關(guān)系的權(quán)利還包括與出版自由保障問題有關(guān)的「投訴權(quán)」（第55條）；要求公決法律或法令的「要求權(quán)」（第89條規(guī)定：「如有5萬有選舉權(quán)的公民或8個州提出要求，則聯(lián)邦法律和具有普遍約束力的法令應(yīng)交付全民表決?！梗?；要求全部修改聯(lián)邦憲法的「要求權(quán)」（第120條規(guī)定如有10萬有表決權(quán)的瑞士公民要求全部修改聯(lián)邦憲法，該問題應(yīng)交付瑞士全民表決。）；關(guān)于部分修改憲法的「創(chuàng)議權(quán)」（第121條規(guī)定，部分修改憲法可依照人民創(chuàng)議或聯(lián)邦法律規(guī)定的方式進(jìn)行。）人民創(chuàng)議系指由10萬有表決權(quán)的瑞士公民提出的關(guān)于增訂憲法新條文或關(guān)于廢止或修改現(xiàn)行憲法中某些條文的要求。在瑞士，人民創(chuàng)議權(quán)可以表現(xiàn)為籠統(tǒng)建議的提出權(quán)，也可以表現(xiàn)為具體草案的提出權(quán)。瑞士憲法第121條對提出籠統(tǒng)建議和具體草案的效果分別有明確規(guī)定。此外，在憲法第22條中就人民創(chuàng)議的提出問題，專門作出「由聯(lián)邦法律加以規(guī)定」的原則性規(guī)定。

瑞士憲法在請?jiān)笝?quán)問題上的規(guī)定的特點(diǎn)是將請?jiān)笝?quán)與全民表決權(quán)、提出要求權(quán)和人民創(chuàng)議權(quán)、向主管機(jī)關(guān)投訴權(quán)等緊密結(jié)合在一起。問題在于憲法第57條有關(guān)請?jiān)笝?quán)的原則規(guī)定在聯(lián)邦法律中是如何得到貫徹和體現(xiàn)的。憲法有關(guān)聯(lián)邦議會、聯(lián)邦委員會、聯(lián)邦辦公廳、聯(lián)邦法院的規(guī)定均未具體涉及請?jiān)柑幚韱栴}。請?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)、受理期限、受理程序等問題在憲法中沒有加以規(guī)定。只有在有關(guān)聯(lián)邦委員會職權(quán)和義務(wù)的規(guī)定中涉及「投訴」處理。憲法第102條第2款規(guī)定，聯(lián)邦委員會保證聯(lián)邦憲法、法令、命令以及聯(lián)邦各種契約的施行；主動或根據(jù)投訴采取必要措施使之得到遵守，但依第133條應(yīng)提交聯(lián)邦法院者不在此例。

從請?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)的設(shè)置來說，瑞士聯(lián)邦辦公廳下設(shè)的法律處負(fù)責(zé)審查「公民創(chuàng)議」和「公民表決」提案的有效性。對于8萬以上公民要求全民修改憲法的倡議，

聯(lián)邦辦公廳需在6個月內(nèi)提交公民表決，征求公民對全面修改憲法的意見。對于部分修憲的建議，由聯(lián)邦委員會遞交聯(lián)邦議會處理。根據(jù)瑞士《聯(lián)邦委員會與聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)組織管理法》（1978年）聯(lián)邦辦公廳負(fù)責(zé)處理向聯(lián)邦委員會提出的有關(guān)倡議和要求。

由于瑞士是實(shí)行直接民主制措施較為徹底的國家，有關(guān)州和其它地方的請?jiān)甘马?xiàng)在傳統(tǒng)的「公民大會」上就可以提出并根據(jù)有關(guān)法律得到相應(yīng)的處理。請?jiān)溉藬?shù)達(dá)到法定要求時可在「公民大會」上直接進(jìn)行表決。

五、德國的請?jiān)笝?quán)理論和制度

50年代德國學(xué)者曼哥爾特·克拉恩（mangoldt

klein）指出，請?jiān)笝?quán)是古代自由主義思想的產(chǎn)物。在古代，請?jiān)笝?quán)就已經(jīng)被作為一項(xiàng)基本權(quán)利對待。請?jiān)笝?quán)概念不僅在法理上具有重大意義，而且在實(shí)踐中越來越發(fā)揮重要作用。請?jiān)笝?quán)的行使越廣泛和頻繁，越能體現(xiàn)出民眾輿論的真相。在德國，魏瑪憲法曾規(guī)定國民請?jiān)负蛧裢镀敝贫?。但一?zhàn)后德國憲法卻反而沒有這方面的規(guī)定。此種現(xiàn)象受到曼哥爾特等學(xué)者的批判。馬特恩（karl

heinz

mattern）認(rèn)為，由于缺乏國民請?jiān)负蛧裢镀敝贫?，國民很難對代議制議會產(chǎn)生廣泛的影響。由于請?jiān)富顒臃从吵錾鐣浾摰囊螅堅(jiān)笝?quán)對于發(fā)展民主主義來說是極為重要的。勞巴爾（reinhard

rauball）也強(qiáng)調(diào)指出，在憲法上放棄有關(guān)國民請?jiān)负蛧裢镀钡囊?guī)定，不利于發(fā)揮國民對政府的控制作用。體現(xiàn)社會輿論的請?jiān)笝?quán)具有控制政府的功能。

在德國，請?jiān)笝?quán)學(xué)說的發(fā)展經(jīng)歷了由哲學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化。黑格爾、康德、費(fèi)希特等哲學(xué)思想家都曾在不同程度上從哲學(xué)角度論述過請?jiān)笝?quán)問題。從葉尼涅克開始，法學(xué)家們逐漸將請?jiān)笝?quán)當(dāng)作國民參見公共生活的重要權(quán)利對待。葉尼涅克的一般國家學(xué)認(rèn)為，請?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)積極的請求權(quán)。第一次世界大戰(zhàn)后的法學(xué)家恩謝茨極力主張將請?jiān)笝?quán)上升為憲法權(quán)利對待。他認(rèn)為請?jiān)笝?quán)既具有消極的性質(zhì)（自由），有具有積極的性質(zhì)（請求權(quán)）。當(dāng)代法學(xué)家曼哥爾特等人努力倡導(dǎo)請?jiān)笝?quán)是具有能動性質(zhì)的參政權(quán)利，請?jiān)刚呦碛幸蠊俜綄ζ湔堅(jiān)缸鞒鰶Q定（回答、通知）的權(quán)利，這一觀念已經(jīng)深入人心。學(xué)術(shù)界的理論研究對于實(shí)定法逐漸產(chǎn)生了影響。

德國聯(lián)邦議會議事規(guī)則第9章第113條規(guī)定，請?jiān)傅奶幚矸椒ㄓ勺h長或其代理人通知請?jiān)溉?。此條規(guī)定便是在接受學(xué)界意見的基礎(chǔ)上制定的。

針對德國基本法第17條規(guī)定，任何人都有權(quán)單獨(dú)的或與他人聯(lián)名向相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和議會提出書面申請。學(xué)術(shù)界及各界有關(guān)人士不斷呼吁修改憲法進(jìn)一步明確保障請?jiān)笝?quán)。1991年5月23日德國基本法的憲法修正案第17條規(guī)定，任何人都有權(quán)利以個人或同其他人共同的方式向管轄機(jī)關(guān)及議會提出請?jiān)?、陳述苦情，并享有要求附有理由的回答的?quán)利。該條修正案借鑒了魏瑪憲法的經(jīng)驗(yàn)，將請?jiān)笝?quán)進(jìn)一步明確實(shí)定法化為憲法權(quán)利。

德國聯(lián)邦議會的請?jiān)笝C(jī)構(gòu)的組織體制由一局四科構(gòu)成。中央事務(wù)局負(fù)責(zé)處理原則問題和請?jiān)傅氖虑皩彶闀h的準(zhǔn)備工作等；請?jiān)傅?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)外務(wù)、內(nèi)務(wù)、交通、國土計(jì)劃、建設(shè)、都市建設(shè)等方面的請?jiān)?；?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)、防衛(wèi)、經(jīng)濟(jì)協(xié)力、總統(tǒng)府等方面的請?jiān)福坏?科負(fù)責(zé)處理涉及保健、家庭、老人、婦女、青少年、勞動、社會秩序等方面的請?jiān)?；?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)司法、郵政、電訊、聯(lián)邦總理府方面的請?jiān)?。兩德統(tǒng)一后，請?jiān)讣眲≡黾印Ｃ磕曷?lián)邦議會的請?jiān)覆块T所處理的請?jiān)讣s2萬件。而該請?jiān)覆块T人員只有70人。其中20人是學(xué)法學(xué)出身的高級公務(wù)員。隨著請?jiān)冈黾?，請?jiān)笝C(jī)構(gòu)的組織體制將會得到加強(qiáng)。正如施克（r

schick）所說：「現(xiàn)在有必要成立請?jiān)傅?科，根據(jù)情況還將出現(xiàn)第6科?！沟聡?lián)邦議會請?jiān)笝C(jī)構(gòu)的擴(kuò)大和人員補(bǔ)充已勢在必行。

德國聯(lián)邦議會的請?jiān)柑幚沓绦蛑饕梢韵路杉右砸?guī)定：1949年的聯(lián)邦共和國基本法；1975年關(guān)于聯(lián)邦議會請?jiān)肝瘑T會權(quán)限的法律；1980年聯(lián)邦議會議院規(guī)則；

1989年請?jiān)肝瘑T會關(guān)于請?jiān)负涂嗲樘幚淼闹T原則。這些法律中有關(guān)請?jiān)柑幚淼囊?guī)定構(gòu)成聯(lián)邦議會請?jiān)阜w系。

德國聯(lián)邦議會的請?jiān)柑幚沓绦虼笾驴煞譃橐韵颅h(huán)節(jié)：請?jiān)傅怯?；向請?jiān)刚弑砻魇芾泶_認(rèn)；根據(jù)聯(lián)邦議會管轄權(quán)所做事前審查，包括審查請?jiān)感问胶蛢?nèi)容以及處理非請?jiān)福鞔_不允許的請?jiān)讣安贿m宜由聯(lián)邦議會審議的請?jiān)福挥陕?lián)邦議會議長托付請?jiān)肝瘑T會或管理專門委員會；由委員會進(jìn)行審查審議；作出有關(guān)請?jiān)柑幚淼谋緯h的決議；由聯(lián)邦議會議長或其代理人向請?jiān)刚邎蟾嫣幚砬闆r。這些環(huán)節(jié)大致體現(xiàn)在1970年議會規(guī)則中。1975年作了少許改革，主要是擴(kuò)大了請?jiān)肝瘑T傳播管轄權(quán)。1975年改革反映在1980年聯(lián)邦議會議院規(guī)則中。根據(jù)1980年規(guī)則，請?jiān)肝瘑T會擁有請?jiān)笝?quán)處理的管轄獨(dú)占權(quán)。就處理程序而言，依然包括登記、確認(rèn)、分類、托付、審議、決定、通知諸環(huán)節(jié)。

德國聯(lián)邦議會的的請?jiān)肝瘑T會屬常設(shè)機(jī)構(gòu)，其地位由憲法作出規(guī)定（基本法第45條）。請?jiān)肝瘑T會事務(wù)局在請?jiān)柑幚矸矫妫貏e是事前審查方面發(fā)揮重要作用。

請?jiān)改芊癯蔀槁?lián)邦議會最終審議對象，關(guān)鍵取決于事務(wù)局的決定。有些請?jiān)冈谑聞?wù)局審查階段即已處理，諸如提供助言、信息、指示、送付資料等方面的請?jiān)福挥行┎贿m宜于聯(lián)邦議會審議的請?jiān)赴ㄉ婕八痉ńK審的請?jiān)富驊?yīng)向州議會托付的請?jiān)妇墒聞?wù)局作出決定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1976年12月14日至1978年12月31日的請?jiān)柑幚肀砻?，助言、信息、指示、資料等方面的請?jiān)刚?8.29%；不能處理或不宜處理的占15.5%；向?qū)ｉT管轄委員會托付的占2.46%；向州議會托付的占31.61%。共計(jì)77.68%的請?jiān)副皇聞?wù)局排除在請?jiān)肝瘑T會之外，無需由聯(lián)邦議會作出決定。由于事務(wù)局的事前審查權(quán)過大，學(xué)術(shù)界已提出批評，認(rèn)為此種審查方式違憲。

從1986－1989年的請?jiān)柑幚砬闆r來看，不能審查和受理的件數(shù)占總件數(shù)的35.5%。5年間總件數(shù)為63112件，其中不能受理和審查的為22412件。請?jiān)缚偧?shù)的64%成為受理審查的對象，即受到實(shí)質(zhì)性審查。所謂不能受理和審查的請?jiān)敢彩艿叫问叫詫彶椤Ｋ^不能受理和審查的請?jiān)敢彩艿叫问綄彶?，主要由事?wù)局負(fù)責(zé)。請?jiān)柑幚頇C(jī)關(guān)的「誠實(shí)處理義務(wù)」越來越受到各方面的重視。

請?jiān)柑幚斫Y(jié)果要通知請?jiān)刚?，并且必須說明理由。原則上受理機(jī)關(guān)負(fù)有就請?jiān)柑幚斫Y(jié)果說明理由的義務(wù)。

值得注意的是，德國聯(lián)邦議會處理請?jiān)覆贿m用「會期不繼續(xù)原則」。上屆會議未審議完的請?jiān)覆灰驎h結(jié)束而成為廢案，可由下屆會議繼續(xù)處理。根據(jù)1990年修改的聯(lián)邦議會議院規(guī)則第125條規(guī)定，議會被選期間終了時全部議案須處理完畢，但此原則不適用于有關(guān)請?jiān)傅淖h案。

請?jiān)肝瘑T會處理請?jiān)傅姆绞綄?shí)行多數(shù)決定制，但委員會中的少數(shù)派還可以在本會大會上提出問題。這有利于確保實(shí)現(xiàn)請?jiān)柑幚淼膶?shí)質(zhì)化。如何保障少數(shù)者權(quán)利的問題引起請?jiān)肝瘑T會和議會成員的重視。綠黨于1987年曾提出保障少數(shù)者權(quán)利的問題，主張?jiān)谖瘑T會上失敗的少數(shù)派意見也應(yīng)得到議會的高度重視。

請?jiān)溉绻鳛榉ò赶蜃h會提出，該提案須有5%的議會議員署名。在德國，請?jiān)附?jīng)由議員聯(lián)屬而成為法案的事情是經(jīng)常發(fā)生的。請?jiān)傅姆ò富贫扔欣谔岣吖妳⑴c立法決策的程度和增進(jìn)國民的民主參與熱情。對于改善和加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的工作來說，請?jiān)傅姆ò富贫绕鸬椒e極的促進(jìn)作用。

六、日本請?jiān)笝?quán)的理論和制度

（一）日本請?jiān)笝?quán)理論

請?jiān)笝?quán)在人權(quán)體系中的法的性質(zhì)在日本學(xué)術(shù)界一直未有定論。第二次世界大戰(zhàn)以前，日本學(xué)術(shù)界對此項(xiàng)權(quán)利主要有兩種看法。一是認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利屬于自由權(quán)。此說也稱為自由權(quán)說。二是認(rèn)為請?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)受益權(quán)。此說也稱為受益權(quán)說。二戰(zhàn)后隨著人權(quán)體系思想的豐富和完善，越來越多的學(xué)者逐漸將請?jiān)笝?quán)視作參政權(quán)的范疇。此為參政權(quán)說。如何認(rèn)識請?jiān)笝?quán)的性質(zhì)，關(guān)鍵在于怎樣看待和劃分基本人權(quán)體系。不同的學(xué)說觀點(diǎn)反映出對基本人權(quán)體系及其分類的不同認(rèn)識以及對不同種類權(quán)利的重視程度。

自由權(quán)說的主張者認(rèn)為請?jiān)笝?quán)在本質(zhì)上不僅是向受理機(jī)關(guān)要求受理請?jiān)傅臋?quán)

利，更主要的是人表達(dá)意愿的一項(xiàng)不可或缺的基本自由。自由權(quán)說的代表人物田口精一教授認(rèn)為議會制度發(fā)達(dá)的條件下，請?jiān)笝?quán)具有鮮明的自由權(quán)屬性。議會制度、審判制度和行政救濟(jì)制度愈發(fā)達(dá)，國民愈可以利用請?jiān)笝?quán)直接參與民主政治的運(yùn)作過程。然而，即使請?jiān)笝?quán)可以作為直接民主主義的政治手段來行使，請?jiān)笝?quán)也不同于作為主權(quán)者的國民參與決定共同體最終意思的參政權(quán)。田口精一強(qiáng)調(diào)請?jiān)笝?quán)既超過了受益權(quán)的范圍，也不同于參政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)視其為一項(xiàng)自由權(quán)。此說實(shí)際上低估了請?jiān)笝?quán)在實(shí)現(xiàn)民主憲政方面的重大意義和作用。

受益權(quán)說的主張者在戰(zhàn)前主要代表是美濃部達(dá)吉，他在《憲法撮要》（1930年第4版）一書中強(qiáng)調(diào)，請?jiān)笝?quán)的內(nèi)容只包括要求受理的權(quán)利。戰(zhàn)后受益權(quán)說的主要代表人物是杉原泰雄。杉原教授強(qiáng)調(diào)請?jiān)笝?quán)不僅是一項(xiàng)自由權(quán)，更主要的是一項(xiàng)自由權(quán)。在實(shí)踐中，請?jiān)竿ǔ１憩F(xiàn)為一般大眾的政治行為，對于克服代議制的缺陷和發(fā)展直接民主主義固然有積極作用，但也不能因此視為參政權(quán)。杉原泰雄并不否定請?jiān)笝?quán)具有一定程度的參政權(quán)的功能或作用。但在基本權(quán)利分類上，他仍然主張將請?jiān)笝?quán)作為受益權(quán)對待。［6］

參政權(quán)說的主張永井憲一等人強(qiáng)調(diào)指出，代表民主制的缺陷非常明顯。代表無視民意的現(xiàn)象只有通過加強(qiáng)國民的請?jiān)高\(yùn)動來逐漸克服。請?jiān)冈诒举|(zhì)上是保持當(dāng)政者與被治者的自同性的國民的能動權(quán)利。國民通過行使請?jiān)笝?quán)可以積極參入國家意思的形成活動。永井憲一等人主張應(yīng)當(dāng)對請?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)給予高度的評價。［7］

如果說請?jiān)笝?quán)是一種參政權(quán)，那么它主要是一種直接參政權(quán)，而非間接參政權(quán)。根據(jù)渡邊久丸教授所作分類，間接參政權(quán)是指公務(wù)員選定權(quán)。直接參政權(quán)分為被動的決定權(quán)，包括公務(wù)員罷免權(quán)、最高法院法官國民審查權(quán)、針對特別法制定的國民投票權(quán)和憲法改正權(quán)等；能動的非決定權(quán)包括請?jiān)笝?quán)和條例制定改廢的直接請求權(quán)。此種劃分是根據(jù)日本憲法和地方自治法作出的。將請?jiān)笝?quán)視作能動的非決定權(quán)，這在認(rèn)識上有很大提高。過去，學(xué)界一般將參政權(quán)視為有關(guān)國家意思形成的國民決定權(quán)。如果將參政權(quán)僅限定于國家意思決定權(quán)的范圍，則很難將請?jiān)笝?quán)視為參政權(quán)。請?jiān)笝?quán)的行使還不足以構(gòu)成對國家意思的決定。只有從廣義上理解參政權(quán)，才有利于正確認(rèn)識請?jiān)笝?quán)與參政權(quán)的關(guān)系。持狹義參政權(quán)說的代表人物佐佐木總一即認(rèn)為參政權(quán)是國民參加國家統(tǒng)治行動（意思）的成立的權(quán)利。［8］渡邊久丸提出的觀點(diǎn)可謂是廣義參政權(quán)說。參政權(quán)不僅涉及決定權(quán)，而且也涉及非決定權(quán)。請?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)表現(xiàn)為對國家意思的能力的非決定方面。能動與被動的區(qū)別在于：被動的決定權(quán)是以一定的法的要件事實(shí)的存在為前提，而能動的非決定權(quán)則不必等待出現(xiàn)一定的法的要件事實(shí)以后才能行使。渡邊久丸提出的「能動的非決定權(quán)」概念對于認(rèn)識請?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)有著重要意義，他的請?jiān)笝?quán)理論將請?jiān)笝?quán)與參政權(quán)的研究向前大大推進(jìn)了一步。［9］

（二）日本請?jiān)笝?quán)制度的發(fā)展

日本在明治時代，請?jiān)讣匆阎贫然?。盡管明治憲法所規(guī)定的請?jiān)笝?quán)還只是作為臣民的封建權(quán)利概念，即只是要求受理請?jiān)傅臋?quán)利，但明治憲法下的請?jiān)钢贫葹楹髞淼陌l(fā)展奠定了基礎(chǔ)。官府和民眾兩方面均對請?jiān)笝?quán)的行使養(yǎng)成認(rèn)可的習(xí)慣。在明治憲法下，從第1屆帝國議會（1890年）至第92屆帝國議會（1947年），眾議院共受理請?jiān)?9925件，年平均受理1829件。同日本請?jiān)钢贫认啾容^，中國的請?jiān)钢贫纫崖浜?00年。日本明治憲法下的眾議院于第1屆國會（會期99天）即已受理1526件請?jiān)?。二?zhàn)前眾議院受理請?jiān)讣?shù)最多的一年達(dá)5722件（第14屆通常國會）。

明治憲法時代，除憲法規(guī)定請?jiān)竿猓?889年議院法、1925年眾議院規(guī)則、1921年貴族院規(guī)則、1917年請?jiān)噶畹葮?gòu)成比較完整的請?jiān)阜w系。

明治時期請?jiān)钢贫刃纬珊桶l(fā)展經(jīng)歷了幾個階段。第一階段為1868年至1880年。

此階段為獎勵建白時期。1868年明治新政府確立獎勵建言的政策，在京都設(shè)置目安箱。1869年在東京設(shè)立作為建言受理機(jī)關(guān)的待詔局，后改為待詔院，又改為集議院。同年10月制定建白處理規(guī)則。1872年改成「集議院建白受理規(guī)則」；1873年制成「左院建白受理規(guī)則」。建白規(guī)則的出現(xiàn)標(biāo)志早期請?jiān)钢贫犬a(chǎn)生。

1877年（明治10年）6月，自由民權(quán)運(yùn)動的代表人物岡健吉向天皇提出國會設(shè)立建白書，闡明自由民權(quán)運(yùn)動綱領(lǐng)，抨擊政府彈壓言論自由等現(xiàn)象。隨之，請?jiān)高\(yùn)動出現(xiàn)高潮。1880年3月愛國社在大阪召開第四屆大會，代表32縣8700人的代表114人出席，成立「國會期成同盟」，直接向天皇請?jiān)敢箝_設(shè)國會。當(dāng)時，元老院、太政官均拒絕受理國會開設(shè)運(yùn)動提出的請?jiān)笗?，理由是請?jiān)覆皇墙ò祝环辖ò资芾硪?guī)則。針對此事，自由民權(quán)運(yùn)動的另一重要人物植木枝盛在《愛國志林》上發(fā)表文章論證「請?jiān)傅臋?quán)理」。為鎮(zhèn)壓民眾請?jiān)高\(yùn)動，政府于1880年4月制定集會案例，將一切集會結(jié)社的批準(zhǔn)權(quán)置于警察的專斷下，從而進(jìn)一步激化矛盾。同年，建白和請?jiān)讣?shù)劇增，達(dá)到75件，是1867年以來件數(shù)最多的一年。同年11月，國會期成同盟在非合法的情況下于東京召開第二屆大會。此時盟員已發(fā)展到13萬人，形成強(qiáng)大的推動政治體制改革的力量，終于迫使天皇于1881年發(fā)布開設(shè)國會頒定憲法的詔敕。

從1868年建白政策確立，到1880年全國性請?jiān)高\(yùn)動高潮，由建白規(guī)則發(fā)展成請?jiān)敢?guī)則已勢在必行。這一階段請?jiān)笝?quán)運(yùn)動的發(fā)展表明，政府只有在國民強(qiáng)大的有組織的請?jiān)高\(yùn)動的推動下才會作出讓步。國會期成同盟組織近30萬人的國會開設(shè)請?jiān)甘鹈\(yùn)動對于推進(jìn)政改發(fā)揮了巨大的作用。

第二階段為1881年至1889年。1881年國會開設(shè)請?jiān)高\(yùn)動達(dá)到高潮后，天皇被迫頒詔開設(shè)國會，欽定憲法。但是政府對民眾運(yùn)動的鎮(zhèn)壓有增無減。1882年頒布了請?jiān)敢?guī)則。然而，該規(guī)則的宗旨不僅不是鼓勵和保障請?jiān)?，反而成為壓制大眾請?jiān)高\(yùn)動和集會結(jié)社運(yùn)動的立法對此。請?jiān)敢?guī)則對請?jiān)富顒蛹訌?qiáng)了規(guī)制限制。1889年制定的大日本帝國憲法以及相應(yīng)的議院法在一定程度上將請?jiān)笝?quán)的實(shí)定法化向前大大推進(jìn)了一步。盡管明治憲法所確認(rèn)的是「臣民的請?jiān)笝?quán)」，但畢竟第一次在憲法上承認(rèn)所有臣民都有請?jiān)傅臋?quán)利，并確認(rèn)議會受理請?jiān)傅闹贫取墓膭罱ㄑ越ò椎匠姓J(rèn)請?jiān)笝?quán)，這一發(fā)展體現(xiàn)出自由民權(quán)運(yùn)動的努力和影響。

第三階段是從1890年到1947年。這是明治憲法下的請?jiān)钢贫戎饾u運(yùn)轉(zhuǎn)階段。由于現(xiàn)代議會民主制度還未真正確立，在天皇主權(quán)體制下，國民請?jiān)笝?quán)的行使依然在不同時期受到政府不同程度的壓制。特別是大正6年頒布的請?jiān)噶顚⒄堅(jiān)笇ο髢H局限于行政作用領(lǐng)域，并禁止向天皇直訴。請?jiān)噶顚?shí)質(zhì)上將請?jiān)傅韧趤y請，對諸多請?jiān)感袨楹头绞礁兑試?yán)厲懲罰措施。

第四階段是從1947年現(xiàn)行憲法頒布至今。隨著現(xiàn)代議會民主制的確立和發(fā)展，請?jiān)笝?quán)被認(rèn)為是作為主權(quán)者的國民所固有的基本人權(quán)。在這一階段，民主主義的請?jiān)阜w系逐漸得以確立，并同戰(zhàn)前的請?jiān)钢贫葦嘟^了聯(lián)系。但明治憲法下請?jiān)钢贫鹊挠绊懖⒎且淹耆宄?。諸如議員介紹制度等顯然反映出戰(zhàn)前有關(guān)制度的影響。同戰(zhàn)前相比，戰(zhàn)后請?jiān)钢贫仁拐堅(jiān)笝?quán)真正成為國民的參政權(quán)；在請?jiān)阜椒ǚ矫?，已「平穩(wěn)」請?jiān)阜椒ㄈ〈^去「遵守相當(dāng)敬禮」的方法；改變了過去不受理對司法審判的請?jiān)傅淖龇?，法院成為受理請?jiān)笝C(jī)關(guān)；根據(jù)現(xiàn)行請?jiān)阜▌t，請?jiān)甘掷m(xù)已經(jīng)簡化，便于請?jiān)笝?quán)的行使；擴(kuò)大了請?jiān)甘马?xiàng)的范圍，皇室關(guān)系和憲法修改等均已納入請?jiān)阜秶?；廢除和取消了各種罰則規(guī)定，確保請?jiān)刚邿o后顧之憂。所有這些成果，均是日本人民經(jīng)過大半個世紀(jì)的斗爭和努力所取得的。從明治維新時期爭取言論自由和政治權(quán)利開始，到建立現(xiàn)代憲政請?jiān)钢贫?，日本人民付出的代價是巨大的，然而斗爭成果也足以令人欣慰。同日本相比，中國從戊戌變法開始至今，已有100多年，依然距離建立現(xiàn)代請?jiān)钢贫冗€有漫長的道路要走。其中，有許多沉痛教訓(xùn)值得認(rèn)真總結(jié)。

（三）戰(zhàn)后的日本請?jiān)笝?quán)制度

戰(zhàn)后日本國憲法第16條規(guī)定，任何人都享有請?jiān)笝?quán)，可就損害救濟(jì)、公務(wù)員罷免、法律法令及規(guī)則的制定、廢止和修正等事項(xiàng)而進(jìn)行請?jiān)?，不受差別待遇。憲法的原則性規(guī)定在請?jiān)阜ā鴷?、參眾議院規(guī)則、監(jiān)獄法及其實(shí)施規(guī)則、地方自治法、都道府縣市町村議會會議規(guī)則等法律中均有所體現(xiàn)。

1947年施行的《請?jiān)阜ā访鞔_規(guī)定了請?jiān)阜绞健⒄堅(jiān)笗奶岢?、處置、處理和禁止差別待遇。請?jiān)疙氁褧嫘问教岢?，載明請?jiān)刚叩男彰妥≈?。請?jiān)笗毾蚬茌犝堅(jiān)甘马?xiàng)的官方公署提出。對天皇的請?jiān)笗毾騼?nèi)閣提出。請?jiān)甘马?xiàng)管轄公署不明時，請?jiān)笗上騼?nèi)閣提出。請?jiān)笗翦e遞至非管轄官員，該官署須向請?jiān)刚咧该魉芄偈?，并將請?jiān)笗透端芄偈?。所管官署須受理適法請?jiān)?，并誠實(shí)處理，任何人不因進(jìn)行請?jiān)付艿狡缫暣觥?/p>

日本國會的請?jiān)钢贫鹊奶攸c(diǎn)之一在于對提出請?jiān)笗膰?yán)格限制。向參眾議院的請?jiān)疙毥?jīng)議員介紹方能提出。請?jiān)笗山榻B議員簽名蓋章。請?jiān)柑岢龅淖h員介紹制度不利于民眾請?jiān)笝?quán)的充分實(shí)現(xiàn)。此種制度在其他先進(jìn)國家是沒有的。未來日本請?jiān)钢贫鹊母母锟峙率紫纫∠h員介紹制度對請?jiān)笝?quán)行使的限制。

日本參中兩院均有審查委員會負(fù)責(zé)審查請?jiān)笗?，?jīng)審查后方可由議會議決。委員會可以決定不將請?jiān)附桓蹲h院會議議決。但如果有議員20人以上要求議決，委員會必須將請?jiān)附桓蹲h院會議議決。各議院所采擇的請?jiān)溉缧柁D(zhuǎn)置內(nèi)閣，則須送付內(nèi)閣。內(nèi)閣須將請?jiān)柑幚斫?jīng)過每年向議院報告。

議長負(fù)責(zé)制作請?jiān)肝臅恚⒂∷⒑笈涓督o各議院。請?jiān)肝臅眄気d明請?jiān)刚叩男彰∷⒄堅(jiān)傅囊?、介紹議員姓名、受理時間。數(shù)人聯(lián)署的請?jiān)疙気d明聯(lián)署人姓名。同一議員若介紹數(shù)件同一內(nèi)容的請?jiān)?，請?jiān)肝臅眄気d明各請?jiān)刚咝彰罢堅(jiān)讣?shù)。議長在分發(fā)文書表的同時須托付給適當(dāng)?shù)奈瘑T會。關(guān)于要求罷免法官的請?jiān)福h長應(yīng)托付法官追訴委員會。

議長將請?jiān)肝臅硗懈段瘑T會后，委員會應(yīng)將審查結(jié)果向議院報告。委員會決定是否需要將請?jiān)附桓蹲h院的會議。如須提交議院會議，則應(yīng)區(qū)別為應(yīng)采擇與不應(yīng)采擇。應(yīng)采擇的請?jiān)?，如須向?nèi)閣送付，則應(yīng)作附記說明。對于委員會決定不交付議院議會的請?jiān)福绻晕瘑T會報告日始，7日內(nèi)無議員20人以上要求向議院會議提交，則委員會的決定得以確定。至于陳請書，如議長認(rèn)為必要，可送付適當(dāng)?shù)奈瘑T會參考。

日本的國會請?jiān)敢延?00多年歷史。從1947年到1977年眾院共受理請?jiān)?20521件，每年平均約7351件。就請?jiān)甘马?xiàng)看，同一事項(xiàng)的請?jiān)讣?shù)最多的是有關(guān)反對日美安保條約的請?jiān)?，?487件。戰(zhàn)后日本的國會請?jiān)赋尸F(xiàn)出日?；?、大眾化和大量化的趨向。近年向國會提出的請?jiān)甘鹈藬?shù)最多的是有關(guān)教育、消費(fèi)稅、健康保險案問題的請?jiān)?。要求增加文教預(yù)算的教育請?jiān)傅摹讣s、提出集會」（1994年11月21日）已有2230萬人署名。1994年11月13日反對消費(fèi)稅的國民大會集會請?jiān)甘鹈_(dá)142萬人。同年有關(guān)阻止批準(zhǔn)力卜協(xié)定請?jiān)甘鹈^350萬人；而關(guān)于要求國家補(bǔ)償被暴者援護(hù)法的請?jiān)甘鹈^1000萬人。日本國民向國會提出請?jiān)傅倪\(yùn)動日益高漲，參加人數(shù)越來越多，反映出國民主權(quán)者意識不斷提高。近年眾議院的請?jiān)缚泼磕暌幚砑s10000件請?jiān)?。除個人請?jiān)敢酝?，大眾請?jiān)敢渤视嫔仙内厔?。大眾請?jiān)高\(yùn)動與政黨活動緊密結(jié)合，請?jiān)傅恼紊时容^濃厚，幾乎各政治黨派都根據(jù)本黨派政治策略需要而不斷組織各種請?jiān)富顒印Ｗh會中的不同黨派議員根據(jù)自己的政治需要向議會介紹請?jiān)?，從而加?qiáng)了與黨派活動的關(guān)系。

日本地方自治法進(jìn)一步將請?jiān)笝?quán)同地方全民投票制度相結(jié)合。日本地方自治制度的特征之一是地方公共團(tuán)體的住民對于條例的制定改廢、事務(wù)監(jiān)查、議會解散、議員和首長解職等事項(xiàng)享有直接請求權(quán)，在間接民主制中大量引入直接民主制要素。

1、關(guān)于條例的請求。根據(jù)地方自治法74條，如果占有權(quán)者總數(shù)的50分之1以上者聯(lián)名，其代表可以向首長提出請求制定或改廢條例。首長須直接公表請求的要旨，并于受理之日起20日以內(nèi)交議會付議；議會的議決結(jié)果須通知代表并公表。

2、關(guān)于監(jiān)查的請求（第5條）50分之1以上有權(quán)者聯(lián)名，其代表可向監(jiān)查委員提出請求對公共團(tuán)體事務(wù)等的監(jiān)查。監(jiān)查委員須直接公表請求要旨，進(jìn)行監(jiān)查。其結(jié)果須通知代表，并同時公表，并向議會及有關(guān)機(jī)關(guān)報告。

3、關(guān)于解散議會的請求（76－79條）有權(quán)者總數(shù)的3分之1以上者聯(lián)名，其代表可向選舉管理委員會提出請?jiān)附馍⒆h會。選舉管理委員會直接公表請求要旨，并付諸選舉人投票表決。如過半數(shù)同意，的解散議會。

4、關(guān)于解職議員和首長的請求（80－84條）有權(quán)者1/3以上者聯(lián)名，其代表者可向選舉管理委員會提出請求解職議員和首長。選舉管理委員會須在有關(guān)區(qū)域內(nèi)直接公表請求要旨，并付諸住民投票。如過半數(shù)贊成解職，則有關(guān)議員和首長被解職。

5、關(guān)於解職役員的請求（86－88）：有權(quán)者總數(shù)1/3以上聯(lián)名，其代表可向地方公共團(tuán)體首長提出解職副知事或助役、出納長或收入役、選舉管理委員、監(jiān)查委員或公安委員會委員。首長須直接公表請求要旨，并附議議會。議會議員2/3以上者出席，其中3/4以上者同意，則失去職務(wù)。

自《地方自治法》施行至1978年3月，請求權(quán)行使件數(shù)在全國約2300件。其中最多件數(shù)為關(guān)於條例制改的請求；其次是關(guān)於首長解職請求；再次是關(guān)於監(jiān)查請求和解散議會請求。

日本憲政經(jīng)驗(yàn)表明，將請?jiān)钢贫扰c住民公決制度相結(jié)合，是保證從憲政走向民主的重要途徑。

七、結(jié)束語

對中國、瑞士、德國和日本的請?jiān)笝?quán)制度進(jìn)行比較，可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

1、完善中國請?jiān)笝?quán)制度的首要任務(wù)是要在憲法上明確規(guī)定保障公民的請?jiān)笝?quán)。在憲法沒有修改以前，可考慮根據(jù)現(xiàn)行憲法有關(guān)公民建議權(quán)、批評權(quán)等權(quán)利的原則性規(guī)定，先行制定請?jiān)阜?，使公民請?jiān)笝?quán)制度法制化。

2、應(yīng)在各級人大常委會和各級政府建立專門的請?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)，可將現(xiàn)行信訪機(jī)構(gòu)按請?jiān)笝?quán)保障原則進(jìn)行組織、程序、人員、職權(quán)等方面的改革，使之成為符合現(xiàn)代請?jiān)笝?quán)制度所要求的請?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)。

3、應(yīng)大力改善實(shí)施請?jiān)笝?quán)的政治行政環(huán)境。將請?jiān)笝?quán)保障機(jī)制同直接民主特別是縣市級地方民主的發(fā)展結(jié)合起來。在建立請?jiān)笝?quán)保障制度的同時，建立地方行政公決制度和公民投票制度，為21世紀(jì)中國民主憲政制度的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

（原載《百年》1999年9月號）

1，參見goodrich， hambro and simons， charter of the unitad natons，1969

6，杉原泰雄〈請?jiān)笝?quán)〉，載田上穰治編《體系憲法學(xué)辭典》，青林書院新社1968年

7，永井憲一〈請?jiān)笝?quán)的現(xiàn)代意義〉，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》第10卷2號（1961年3月）；〈請?jiān)笝?quán)的再評價〉，載《綜合法學(xué)》第44號（1962年3月）

8，佐佐木總一《日本國憲法論》，有斐閣，1953年

9，渡邊久丸《請?jiān)笝?quán)》，新日本出版社1995年版，第120頁

請?jiān)笝?quán)理論和制度比較研究

第6篇 我國人身損害賠償法律制度中的若干思考一演講范文

----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

2003年12月26日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，具有重要的意義?；仡櫯c研究我國人身損害賠償法律法規(guī)演變過程，對于研究、掌握與適用《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》是十分重要的。

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一、我國人身損害賠償法律制度的建立

新中國成立后，未能及時建立健全民法制度，50年代期間，發(fā)生的人身損害與各種工業(yè)事故、交通事故和其他人身傷亡事故不多，當(dāng)時多采用政策處理，因此要求健全賠償法律制度的問題并不嚴(yán)重。但其必要性已顯現(xiàn)出來。60年代要解決民事審判的具體問題，便以民事政策來替代，以解急需。1963年8月28日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策的幾個問題的意見》，主要涉及了家庭婚姻、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛等主流案件的處理意見，仍尚未涉及人身損害賠償這方面。

“文革”期間，已無這方面可能性?！拔母铩敝?，司法工作、審判工作、立法工作逐步緩慢恢復(fù)與建立，開始研究怎樣做到起碼的保護(hù)人身權(quán)利，最高人民法院于1979年制定了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》。

《意見》中的最后一部分，第一次作出了“賠償問題”：

（四）賠償問題

賠償糾紛，一般應(yīng)由當(dāng)事人所在單位或有關(guān)部門處理。需要法院處理時，人民法院應(yīng)本著有利安定團(tuán)結(jié)的精神，根據(jù)黨和國家的政策法律，分清是非責(zé)任。對有錯誤的要進(jìn)行嚴(yán)肅的批評教育，責(zé)令其檢查，賠禮道歉。造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。如需要治療，要酌情讓傷害者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，其數(shù)額，一般以當(dāng)?shù)刂委熕栳t(yī)療費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，憑單據(jù)給付。確實(shí)需要轉(zhuǎn)院治療的，應(yīng)有醫(yī)療單位的證明。因養(yǎng)傷誤工的損失，應(yīng)與有關(guān)單位研究解決。無論醫(yī)療費(fèi)和養(yǎng)傷誤工補(bǔ)貼，都不能超過賠償范圍。

對損壞財(cái)物的，應(yīng)根據(jù)責(zé)任的大小，損壞的程度，酌情賠償一部或全部。

對未成年子女因損害造成他人經(jīng)濟(jì)上的損失，其父母應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

1984年8月30日最高人民法院做出了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，專門規(guī)定了“損害賠償問題”專題共10個條文。其中，有兩個條文是規(guī)定侵權(quán)損害賠償總則內(nèi)容，兩個條文規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任，5個條文規(guī)定人身損害賠償，共9個條文。由此可見，最高人民法院對人身損害賠償問題已提到一個相當(dāng)?shù)牡匚弧?/p>

九、損害賠償問題

人民法院審理損害賠償案件，要依法保護(hù)國家、集體和個人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在分清是非責(zé)任的基礎(chǔ)上，對造成損害的，應(yīng)追究侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任。在處理時，應(yīng)本著有利團(tuán)結(jié)的精神，根據(jù)實(shí)際情況，合情合理地予以處理。

（７２）因致害人的過錯，使受害人遭受損害的，致害人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人也有過錯的，可以相應(yīng)地減輕致害人的賠償責(zé)任。損害完全是因受害人自己的過錯造成的，應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。雙方都有過錯、互有損害的，要分清雙方過錯和責(zé)任大小，應(yīng)由雙方各處承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（７３）兩個以上致害人共同造成損害的，應(yīng)根據(jù)各個致害人的過錯和責(zé)任的大小，分別承擔(dān)各自相應(yīng)的賠償責(zé)任。教唆或者幫助造成損害的人，應(yīng)以共同致害人對待，由其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。部分共同致害人無力賠償?shù)?，由其他共同致害人?fù)連帶責(zé)任。

（７４）動物因飼養(yǎng)人或管理人管理不善，而致他人人身或財(cái)物損害的，應(yīng)由飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（７５）存放、使用農(nóng)藥等有毒物品，違反有關(guān)管理使用規(guī)定，造成他人人身、牲畜、家禽、農(nóng)作物等損害的，管理或使用人應(yīng)予賠償。

（７６）造成財(cái)物損害的，賠償時，能修復(fù)的盡量修復(fù)；修復(fù)后嚴(yán)重影響其質(zhì)量和價值的，可酌情予以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不能修復(fù)的，可以用種類和質(zhì)量相同的實(shí)物賠償，也可以折價賠償。

（７７）對受害人誤工工資的賠償，原則上應(yīng)按治療醫(yī)院出具的假條證明書計(jì)算誤工日期，賠償工資的標(biāo)準(zhǔn)，按受害人工資或?qū)嶋H收入的數(shù)額計(jì)算。

（７８）受害人是城鄉(xiāng)專業(yè)承包戶或個體經(jīng)營戶的，其誤工費(fèi)的計(jì)算，原則上應(yīng)以當(dāng)?shù)貍€體同行業(yè)、同等勞力當(dāng)月的平均收入為準(zhǔn)。

（７９）對醫(yī)藥治療費(fèi)的賠償，應(yīng)以治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費(fèi)的單據(jù)為憑。凡治療與損害無關(guān)的疾病，或沒有轉(zhuǎn)院證明、未經(jīng)醫(yī)務(wù)部門的批準(zhǔn)，另找醫(yī)院治療及擅自購買藥品的，其費(fèi)用原則上不予賠償。

（８０）經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專事護(hù)理的人，其誤工補(bǔ)助費(fèi)按收入的實(shí)際損失計(jì)算。本人沒有工資收入的，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以一個臨時工的工資為限。

（８１）需送醫(yī)院搶救或還須轉(zhuǎn)院治療的受害人，其交通費(fèi)和住宿費(fèi)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，由加害人酌情補(bǔ)付。

這兩個《意見》是當(dāng)時處理民事糾紛案件必用法律依據(jù)，距今天已25年過去了，而律師制度恢復(fù)后的那部分“國家法律工作者”對此現(xiàn)仍記憶猶新。

二、《民法通則》公布

1、在1983年《意見》這個司法解釋基礎(chǔ)上，國家在1986年制定了基本法《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》的公布實(shí)施，標(biāo)志我國人身損害賠償法律制度的正式建立，告別人民法院沒有法律而依靠政策與司法解釋作判決的情形。

第一百一十九條 侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

第一百二十條 公民的姓名權(quán)、 肖像權(quán)、 名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。

遺憾的是，只有第119條規(guī)定了人身損害賠償。這條法律規(guī)定存在著的不完備性與不完善性的嚴(yán)重缺陷。其中，造成傷殘的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于造成死亡的賠償數(shù)額，使得健康權(quán)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人的生命權(quán)的嚴(yán)重問題，人們對生命的價值產(chǎn)生了懷疑不說，還導(dǎo)致了社會流傳“撞傷不如撞死”的“警句”。

僅僅規(guī)定在侵害部分精神性人格權(quán)中可以適用精神損害賠償，對于侵害生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的精神損害沒有規(guī)定。對身體權(quán)的規(guī)定也是模糊不清的。

2、對此，最高人民法院對于人身損害賠償法律規(guī)定必須做出補(bǔ)救性規(guī)定，以指導(dǎo)審判工作。1988年1月26日，《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則>;若干問題的意見（試行）》公布。

五、民事責(zé)任

142．為了維護(hù)國家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償。

143．受害人的誤工日期，應(yīng)當(dāng)按其實(shí)際損害程度、恢復(fù)狀況并參照治療醫(yī)院出具的證明或者法醫(yī)鑒定等認(rèn)定。賠償費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，可以按照受害人的工資標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)際收入的數(shù)額計(jì)算。

受害人是承包經(jīng)營戶或者個體工商戶的，其誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，可以參照受害人一定期限內(nèi)的平均收入酌定。如果受害人承包經(jīng)營的種植、養(yǎng)殖業(yè)季節(jié)性很強(qiáng)，不及時經(jīng)營會造成更大損失的，除受害人應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失擴(kuò)大外，還可以裁定侵害人采取措施防止擴(kuò)大損失。

144．醫(yī)藥治療費(fèi)的賠償，一般應(yīng)以所在地治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)的單據(jù)為憑。應(yīng)經(jīng)醫(yī)務(wù)部門批準(zhǔn)而未獲批準(zhǔn)擅自另找醫(yī)院治療的費(fèi)用，一般不予賠償；擅自購買與損害無關(guān)的藥品或者治療其他疾病的，其費(fèi)用則不予賠償。

145．經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專事護(hù)理的人，其誤工補(bǔ)助費(fèi)可以按收入的實(shí)際損失計(jì)算。應(yīng)得獎金一般可以計(jì)算在應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)。本人沒有工資收入的，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)?shù)氐囊话闩R時工的工資標(biāo)準(zhǔn)為限。

146．侵害他人身體致使其喪失全部或者部分勞動能力的，賠償生活補(bǔ)助費(fèi)一般應(yīng)補(bǔ)足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。

147．侵害他人身體致人死亡或者喪失勞動能力的，依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人要求侵害人支付必要生活費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)予以支持，其數(shù)額根據(jù)實(shí)際情況確定。

......

司法解釋對于維護(hù)公益致害的損失、誤工損失、醫(yī)藥治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、喪失勞動能力生活補(bǔ)助費(fèi)賠償，以及致死前、致殘前受害人扶養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)的賠償做出了規(guī)定，雖然在一定程度上補(bǔ)充了《民法通則》關(guān)于人身損害的不足，但仍不足以滿足司法實(shí)踐，仍不大量問題無法得到解決，甚至根本沒有涉及與提出。

3、進(jìn)入90年代，1991年9月22日(2002-01-01施行)國家出臺了《交通事故處理辦法》。對于尋求解決交通事故中的人身損害賠償規(guī)定做了一次較好的努力。

第一次全面規(guī)定了人身損害賠償中的各項(xiàng)具體賠償項(xiàng)目(醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)共11項(xiàng))，規(guī)定了具體計(jì)算辦法。第一次規(guī)定了對生命權(quán)侵害造成死亡的，死亡補(bǔ)償費(fèi)。第一次規(guī)定了用精神損害賠償(精神撫慰金)的方式救濟(jì)人身損害。

（第三十七條 損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照下列規(guī)定計(jì)算：

（一）醫(yī)療費(fèi)：按照醫(yī)院對當(dāng)事人的交通事故創(chuàng)傷治療所必須的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。結(jié)案后確需繼續(xù)治療的，按照治療必需的費(fèi)用給付。

（二）誤工費(fèi)：當(dāng)事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計(jì)算，對收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)三倍以上的，按照三倍計(jì)算；無固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國營同行業(yè)的平均收入計(jì)算。

（三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

（四）護(hù)理費(fèi)：傷者住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；無收入的，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。

（五）殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)：根據(jù)傷殘等級，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。

（六）殘疾用具費(fèi)：因殘疾需要配制補(bǔ)償功能的器具的，憑醫(yī)院證明按照普及型器具的費(fèi)用計(jì)算。

（七）喪葬費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地的喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付。

（八）死亡補(bǔ)償費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算，補(bǔ)償十年。對不滿十六周歲的，年齡每小一歲減少一年；對七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低均不少于五年。

（九）被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對不滿十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲。對無勞動能力的人扶養(yǎng)二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。對其他的被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。

（十）交通費(fèi)：按照當(dāng)事人實(shí)際必需的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。

（十一）住宿費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，憑據(jù)支付。

4、人身損害賠償法律規(guī)定向前邁進(jìn)

1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》

第三十二條 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、撫恤費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第一次立法提出了對造成受害人死亡的賠償撫恤費(fèi)的規(guī)定，具有有精神損害賠償?shù)囊饬x。是對賠償喪葬費(fèi)以外的賠償項(xiàng)目。

2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

第四十一條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者或者其他受害人人身傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、治療期間的護(hù)理費(fèi)、因誤工減少的收入等費(fèi)用，造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十二條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《消法》第一次從立法上提出了殘疾賠償金和死亡賠償金的概念，運(yùn)用精神損害賠償救濟(jì)侵害生命權(quán)與健康權(quán)損害上。但不知什么原因，本次立法留下了巨大的遺憾，即沒有規(guī)定具體的賠償計(jì)算辦法，因而失去了其操作性。

3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通過《國家賠償法》

第二十七條 侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：

（一）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；

（二）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的十倍，全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)；

（三）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

前款第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)孛裾块T有關(guān)生活救濟(jì)的規(guī)定辦理。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費(fèi)給付至十八周歲止；其他無勞動能力的人，生活費(fèi)給付至死亡時止。

這是國家第一次通過立法確立人身損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)和辦法，采用了國家上年度職工年平均工資作為殘疾與死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)；以當(dāng)?shù)孛裾块T發(fā)放生活救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)作為賠償生活費(fèi)的計(jì)算依據(jù)，這無疑是立法上邁出的可喜一大步。

三、相關(guān)司法解釋

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出臺了《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》。由于適用范圍的限制，對于推動人身損害賠償法律制度影響不大。

1995年最高人民法院對《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則>;若干問題的意見（試行）》進(jìn)行修訂，對人身損害賠償問題作了大量的修訂，但未能獲得公布。

2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院出臺了《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》，規(guī)定了人身損害賠償?shù)幕卷?xiàng)目：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)共11項(xiàng)，并規(guī)定了賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與方法。

第四條 因觸電引起的人身損害賠償范圍包括：

（一）醫(yī)療費(fèi)：指醫(yī)院對因觸電造成傷害的當(dāng)事人進(jìn)行治療所收取的費(fèi)用。醫(yī)療費(fèi)根據(jù)治療醫(yī)院診斷證明、處方和醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)的單據(jù)確定。

醫(yī)療費(fèi)還應(yīng)當(dāng)包括繼續(xù)治療費(fèi)和其他器官功能訓(xùn)練費(fèi)以及適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)。繼續(xù)治療費(fèi)既可根據(jù)案情一次性判決，也可根據(jù)治療需要確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。

費(fèi)用的計(jì)算參照公費(fèi)醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)事人選擇的醫(yī)院應(yīng)當(dāng)是依法成立的、具有相應(yīng)治療能力的醫(yī)院、衛(wèi)生院、急救站等醫(yī)療機(jī)構(gòu)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)受損害的狀況和治療需要就近選擇治療醫(yī)院。

（二）誤工費(fèi)：有固定收入的，按實(shí)際減少的收入計(jì)算。沒有固定收入或者無收入的，按事故發(fā)生地上年度職工平均年工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。誤工時間可以按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明或者法醫(yī)鑒定確定；依此無法確定的，可以根據(jù)受害人的實(shí)際損害程度和恢復(fù)狀況等確定。

（三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)：住院伙食補(bǔ)助費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人住院或者在外地接受治療期間的時間，參照事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人的傷殘情況、治療醫(yī)院的意見決定是否賠償營養(yǎng)費(fèi)及其數(shù)額。

（四）護(hù)理費(fèi)：受害人住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；無收入的，按照事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。也可以參照護(hù)工市場價格計(jì)算。受害人出院以后，如果需要護(hù)理的，憑治療醫(yī)院證明，按照傷殘等級確定。殘疾用具費(fèi)應(yīng)一并考慮。

（五）殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)：根據(jù)喪失勞動能力的程度或傷殘等級，按照事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的，按五年計(jì)算。

（六）殘疾用具費(fèi)：受害殘疾人因日常生活或輔助生產(chǎn)勞動需要必須配制假肢、代步車等輔助器具的，憑醫(yī)院證明按照國產(chǎn)普通型器具的費(fèi)用計(jì)算。

（七）喪葬費(fèi)：國家或者地方有關(guān)機(jī)關(guān)有規(guī)定的，依該規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照辦理喪葬實(shí)際支出的合理費(fèi)用計(jì)算。

（八）死亡補(bǔ)償費(fèi)：按照當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)計(jì)算，補(bǔ)償二十年。對七十周歲以上的，年齡每增加一歲少計(jì)一年，但補(bǔ)償年限最低不少于十年。

（九）被撫養(yǎng)人生活費(fèi)：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被撫養(yǎng)人不滿十八周歲的，生活費(fèi)計(jì)算到十八周歲。被撫養(yǎng)人無勞動能力的，生活費(fèi)計(jì)算二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲撫養(yǎng)費(fèi)少計(jì)一年，但計(jì)算生活費(fèi)的年限最低不少于十年；被撫養(yǎng)人七十周歲以上的，撫養(yǎng)費(fèi)只計(jì)五年。

（十）交通費(fèi)：是指救治觸電受害人實(shí)際必需的合理交通費(fèi)用，包括必須轉(zhuǎn)院治療所必需的交通費(fèi)。

（十一）住宿費(fèi)：是指受害人因客觀原因不能住院也不能住在家里確需就地住宿的費(fèi)用，其數(shù)額參照事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

當(dāng)事人的親友參加處理觸電事故所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)，參照第一款的有關(guān)規(guī)定計(jì)算，但計(jì)算費(fèi)用的人數(shù)不超過三人。

該解釋存在的致命缺點(diǎn)是：1、適用范圍具有較大局限；2、大概是后面還要出臺一個解釋，故撫慰金賠償仍停留在死亡補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定上。

2001年3月8日通過，最高人民法院2001年2月26日出臺了(2001-03-10施行)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》

第九條 精神損害撫慰金包括以下方式：

（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；

（二）致人死亡的，為死亡賠償金；

（三）其他損害情形的精神撫慰金。

該司法解釋雖然沒有規(guī)定造成受害人殘疾的情形如何賠償精神損害的問題，但這是經(jīng)過15年的小心翼翼地前進(jìn)，終于建立起了我國人身損害賠償中的精神損害撫慰賠償金賠償制度，這是該司法解釋的一大功績。

同時不得不指出，此時，我國仍未脫離將死亡賠償、精神賠償屬于精神撫慰，而不是損害賠償?shù)挠^點(diǎn)與主張，即此時我國法律仍不承認(rèn)金錢賠償，而是撫慰，這就導(dǎo)致?lián)嵛康慕痤~幅度被限制在一個低水平上，即俗稱的“意思意思”，而不是真正意義上的，暫時也不能做到、實(shí)現(xiàn)：賠償幅度與損害程度相適應(yīng)的合理水平，自然權(quán)利未能得到法律意義上的人身權(quán)利保護(hù)。由于這一點(diǎn)，屬于精神撫慰，那么全體親屬均應(yīng)得到安慰，屬于對死亡的財(cái)產(chǎn)賠償，則不可能全體親屬獲得“均沾”，一部分將作為財(cái)產(chǎn)在法定條件成就后方可處理，如遺產(chǎn)繼承等，因而引起了很多在受害人親屬在領(lǐng)取撫慰金后從而產(chǎn)生紛爭。

2003年12月26日公布，自2004年5月1日施行的最高人民法院以法釋[2003]20號出臺了 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，在這部司法解釋中，全面規(guī)定了人身損害賠償?shù)男聝?nèi)容，標(biāo)志著我國人身損害賠償法律制度向基本完善邁進(jìn)一大步，真正意義的人身損害賠償法律制度建立與完善，將通過《侵權(quán)行為法》立法來最終實(shí)現(xiàn)，我們期待著這一天的早日到來。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)

第7篇 簡論教會法對西方法律制度的貢獻(xiàn)演講范文

從法律的起源上來說，法律與宗教有著密切的聯(lián)系，基督教作為西方人信仰的支柱，對西方法律傳統(tǒng)的形成、演化以及實(shí)在法的制定、在社會中的實(shí)際運(yùn)行，具有巨大的影響。教會法，即在中世紀(jì)長有重要地位的羅馬天主教的法律，對西方法律制度的形成和發(fā)展有重大貢獻(xiàn)。

首先，在觀念層面，基督教在西方人的靈魂中普遍植入了信仰精神和宗教情懷，為西方法治的形成奠定了基礎(chǔ)?；浇淘谖鞣街惺兰o(jì)幾乎完全統(tǒng)治了人們的精神世界，教會法的效力甚至高于世俗法。人們普遍信仰上帝，而信仰是一種發(fā)自人們心靈深處的神秘的感情，它源于人們對未知世界的渴望與敬畏，不會隨著生活狀況的改變而改變，因此具有極大的穩(wěn)定性。對上帝、對教會的法律的這種恒穩(wěn)的信仰，使人們?nèi)菀滓砸环N寧靜而平和的心態(tài)去接受神圣的權(quán)威，當(dāng)法律站到這個圣壇上時，法治大廈就有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)了。從現(xiàn)代西方法庭的布局和法官的服飾（假發(fā)、法袍）中的強(qiáng)烈的宗教色彩，從西方法官、律師以及訴訟當(dāng)事人或證人宣誓的那種宗教氣息，我們可以宗教的深深印記。另外，基督教教義中倡導(dǎo)的一系列理念，也為現(xiàn)代法治社會成長的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重視生命的價值，弘揚(yáng)博愛和人道主義，講究信義與誠實(shí)信用，等等。教義中蘊(yùn)涵的倫理道德和善良習(xí)俗也作為一種社會規(guī)范發(fā)揮作用，成為軟化法制的剛性的潤滑劑。

其次，在制度和法技術(shù)層面，由于教會法是一個達(dá)到系統(tǒng)化和較完備狀態(tài)的法律體系，它的一些制度和法技術(shù)對后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。教會法的婚姻家庭和繼承制度在西方一直發(fā)揮著作用，至今仍為各國所承受；在刑法和方面，教會法對感化、矯正罪犯的充分注意給后世刑事法律以有益啟示；在訴訟法方面，教會法的糾問式訴訟模式以國家追訴原則取代私力報復(fù)，廢止神明裁判而采證據(jù)裁判原則，較原來的彈劾式訴訟是一個進(jìn)步，為后世刑事訴訟制度奠定基礎(chǔ)。 由于中世紀(jì)各國天主教的聯(lián)合，羅馬教廷位居各國之上而可以充當(dāng)仲裁者的角色，教會的一些教義也往往成了調(diào)整國際關(guān)系的準(zhǔn)則，呼喚和平和以協(xié)商解決國際糾紛的做法對后世國際法產(chǎn)生了影響。

其三，從法律思想層面看，教會對知識的壟斷使之不自覺的成為古希臘和古羅馬文明的傳遞者，教會法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。古希臘法律思想以及經(jīng)過“希臘化”時期而深受古希臘思想浸潤的羅馬法曾創(chuàng)造了輝煌的文明，但日珥曼“蠻族”的入侵給這些文明以致命的打擊。正是基督教馴服了“蠻族”，并在引導(dǎo)他們走向文明上發(fā)揮了重大作用。教會法受到過古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，而在日珥曼王國時期，由于教會法地位很高，許多僧侶同時又是法學(xué)家，他們在各王國的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對日珥曼法產(chǎn)生了影響，同時也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀(jì)羅馬法復(fù)興的過程中，正是教會法和教會法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻(xiàn)。在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。他承認(rèn)人的理性，有將其歸功于上帝的賦予。他在對法律的分類中用自然法作為永恒法與人法之間的紐帶，認(rèn)為自然法是人對上帝智慧的理解和參與。這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時代。

還有一個值得注意的方面是，基督教在西方中世紀(jì)的強(qiáng)勢存在，造成了宗教勢力與世俗政治勢力之間的制衡，客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個歷史進(jìn)程來看，這兩種勢力或此消彼長，各有占統(tǒng)治地位的時期，或勢均力敵，而且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權(quán)威，即精神的權(quán)威和世俗的權(quán)威，達(dá)到“愷撒的歸愷撒，耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對、唯一的權(quán)威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專制。“一個追求自由的人可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教會；得罪了教會，可以請求國王的庇護(hù)，”教會與世俗政府之間的張力給人們帶來了一個相對自由的空間。

伯爾曼在其兩本傳世名著《法律與革命》和《法律與宗教》中對教會法與西方法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系作過充分的闡釋。他認(rèn)為以11世紀(jì)末教皇革命（格里高利七世改革）為起點(diǎn)，教俗兩方面的一系列重大變革構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)。他甚至認(rèn)為教會法是西方第一個近代法律體系。由此我們也可窺見教會法對西方法律制度的貢獻(xiàn)。

簡論教會法對西方法律制度的貢獻(xiàn)

第8篇 我國人身損害賠償法律制度中的若干思考五演講范文

----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。

本文著重討論法釋[2003]20號司法解釋(本文中簡稱：《解釋》)的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系。

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一、法釋[2003]20號司法解釋的適用原則

1、賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對侵權(quán)人身損害賠償具有普通適用性。

2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。

3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關(guān)司法解釋內(nèi)容不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

4、對于適用《工傷保險條例》的，不再雙重賠償，即不適用。

5、對于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這類特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

6、對于非民事侵權(quán)成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。

二、《解釋》具體條文中的適用規(guī)則

1、《解釋》第1條、在規(guī)定人民法院受理人身損害賠償案件范圍的同時也就規(guī)定了《解釋》的適用范圍。

2、《解釋》第3條、第4條擴(kuò)大共同侵權(quán)責(zé)任的范圍，構(gòu)成《解釋》規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任的適用《民法通則》第130條規(guī)定的連帶責(zé)任。

3、《解釋》第5條、規(guī)定的是共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，對于《解釋》第3條規(guī)定的無過錯聯(lián)系的共同致害責(zé)任不適用。對于當(dāng)事人放棄訴訟請求的不承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、《解釋》第8條、對于屬于《國家賠償法》賠償事由的，應(yīng)依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。

5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對雇員受到損害的責(zé)任與工傷事故事故賠償?shù)年P(guān)系，只要不是受《工傷保險條例》調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)適用。如果屬于《工傷保險條例》調(diào)整的不適用本條。

6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險統(tǒng)籌的勞動者，遭受工傷的，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權(quán)造成工傷的，應(yīng)當(dāng)適用。

7、《解釋》第16條、公共營造物致害的，屬于《民法通則》第126條范圍的，適用本條。

8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。

9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費(fèi)用，由受訴人民法院確定。

10、《解釋》第35條、將賠償所依據(jù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為：“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”、“職工平均工資”

確定的標(biāo)準(zhǔn)是，按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。

關(guān)于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計(jì)年度。

三、在適用方面與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

1、司法解釋之間：1)、關(guān)于人身損害賠償普遍適用的是《解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》；2)、一般規(guī)定，或與《解釋》內(nèi)容不一致的適用《解釋》；3)、在沒有基本法的情形下，也存在一個普通與特殊的適用關(guān)系。

2、對于特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

3、對于專項(xiàng)賠償，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)法律規(guī)定，如《國家賠償法》。

4、行政規(guī)范規(guī)定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計(jì)算人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。修復(fù)費(fèi)用、折價賠償費(fèi)用按照實(shí)際價值或者評估機(jī)構(gòu)的評估結(jié)論計(jì)算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身損害賠償按照《解釋》執(zhí)行。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)

第9篇 構(gòu)建政府調(diào)解平臺 化解重大社會糾紛——我國政府調(diào)解制度初探演講范文

浙江省麗水市人民政府法制辦公室 余世亮

調(diào)解制度是調(diào)解人采用依法充分說理、耐心疏導(dǎo)、消除隔閡，幫助糾紛當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，解決公民、法人和其他組織之間發(fā)生的涉及相關(guān)權(quán)益等糾紛的制度。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，主要由法院調(diào)解、行政調(diào)解和人民調(diào)解構(gòu)成一個完整的調(diào)解體系。①法院調(diào)解，就是指在訴訟中，由人民法院主持，依法說服教育使訴訟雙方當(dāng)事人互諒互讓，解決糾紛的一種訴訟活動。人民調(diào)解是在人民調(diào)解委員會的主持下，對民間糾紛的一種調(diào)解活動。②

行政調(diào)解是現(xiàn)代社會行政主體管理社會公共事務(wù)，及時化解矛盾和糾紛所不可缺少的行政手段，是行政主體作出不具有強(qiáng)制力的行政事實(shí)行為。③根據(jù)行政主體中行政機(jī)關(guān)的分類，筆者將行政調(diào)解相應(yīng)的分為兩類：各級人民政府主持的調(diào)解和政府職能部門等組織主持的調(diào)解。前者稱為政府調(diào)解，后者稱為部門調(diào)解。現(xiàn)在所謂的行政調(diào)解，絕大多數(shù)屬于部門調(diào)解，政府調(diào)解工作開展極少。然而，社會發(fā)展又迫切需要比政府各職能部門更具綜合性和權(quán)威性的各級人民政府介入社會糾紛的調(diào)處，鑒于目前政府調(diào)解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)較少，學(xué)界也缺乏系統(tǒng)研究，筆者在此作初步的探討，以期拋磚引玉。

一、政府調(diào)解的哲學(xué)基礎(chǔ)與法理分析

唯物辯證法告訴我們，矛盾特殊性是指不同的事物及其各個側(cè)面，在不同發(fā)展階段上，其矛盾各有特點(diǎn)。這就要求我們面對實(shí)際，具體地分析具體事物的矛盾，用不同的方法去解決不同性質(zhì)的矛盾，這就是具體問題具體分析。不難發(fā)現(xiàn)，人民內(nèi)部矛盾所引起的社會糾紛，總的來講，都是因?yàn)榧m紛當(dāng)事人就相關(guān)權(quán)益發(fā)生了爭執(zhí)。但就具體情況而言，由于糾紛主體之間的關(guān)系不同，爭執(zhí)發(fā)生的原因不同，爭執(zhí)所涉及的事實(shí)的復(fù)雜程度不同，爭執(zhí)所涉及的性質(zhì)不同等原因，而形成了不同類型的糾紛。而作為解決糾紛的手段，也因糾紛解決主體的不同，解決糾紛的程度不同，糾紛解決的結(jié)果所反映的意志不同，而形成不同類型的解決糾紛的方式。作為反映社會問題的各類糾紛，要在社會生活中得到有效的解決，就需要有針對其特點(diǎn)的，能與解決糾紛核心問題相適應(yīng)的解決方式的存在?；谝陨险J(rèn)識，筆者認(rèn)為，對一些綜合性、全局性的重大社會糾紛，有關(guān)部門又難以解決的，應(yīng)由所在地人民政府組織糾紛當(dāng)事人以國家法律、政策為依據(jù)，在自愿的基礎(chǔ)上通過教育、勸解和說服等方法，促使糾紛當(dāng)事人友好協(xié)商，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，從而平息糾紛。

二、政府調(diào)解的必要性與合法性

（一）社會需要政府介入調(diào)解工作

現(xiàn)階段的人民內(nèi)部矛盾大量存在，而每一矛盾又受到多種復(fù)雜因素的制約，越來越成為一個有機(jī)的矛盾體系。由于因人民內(nèi)部矛盾引起的社會糾紛具有普遍性、復(fù)雜性、多樣性、相關(guān)性，我們在處理這類糾紛時，必須突出方法的整體性和綜合性，統(tǒng)籌兼顧，標(biāo)本兼治，予以根本解決。鑒于此，通常意義上的以某一行政職能部門或某幾個行政職能部門牽頭解決多樣化和復(fù)雜化的社會糾紛往往是心有余而力不足，而作為具有糾紛處理管轄權(quán)的當(dāng)?shù)厝嗣裾畡t可整合社會力量，調(diào)動一切積極因素，采取綜合手段把糾紛處理好、解決好。套用一常用語，就是調(diào)處社會糾紛也需要“綜合治理”。

一般而言，解決糾紛的目的在于消除雙方的爭議，使有關(guān)的法律權(quán)利或義務(wù)確定下來。訴訟的高成本和程序的相對復(fù)雜性，對目前廣大人民群眾選擇非訴訟的、高權(quán)威的政府調(diào)解來解決糾紛又具有實(shí)質(zhì)性的影響，筆者認(rèn)為，各級人民政府介入糾紛的解決方式與其他解決糾紛的方式相比，有如下特點(diǎn)：（1）解決糾紛的組織者是代表國家的人民政府，具有極大的權(quán)威性，使糾紛各方對主持調(diào)解方表示信服；（2）糾紛的解決過程既有嚴(yán)肅性又有自律性，人民政府調(diào)解要遵循一定的程序，但不同于嚴(yán)格意義上的訴訟程序，這樣做既體現(xiàn)了人民政府代表國家處理糾紛的公正性的必然要求，又體現(xiàn)了當(dāng)事人相對平和的互諒互讓精神；（3）糾紛的解決既有國家的強(qiáng)制力作為后盾，又充分體現(xiàn)了“和為貴”的傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)代意義的自治原則。總之，在社會轉(zhuǎn)型期的多樣化和復(fù)雜化的社會糾紛，迫切需要我們的調(diào)解機(jī)制具有綜合性、權(quán)威性，形勢呼喚“綜合治理型”的政府調(diào)解介入社會糾紛的處理。

（二）政府調(diào)解具有法律依據(jù)

政府職能，亦稱行政職能，是國家行政機(jī)關(guān)依法對國家和社會公共事務(wù)進(jìn)行管理時應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和所具有的功能。政府職能歸納起來主要有：提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟(jì)，調(diào)節(jié)社會分配，維護(hù)市場秩序。總之，政府的職能屬性決定了它只能是對社會公共事務(wù)履行行政職能?！兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第35條規(guī)定了縣級以上的地方各級人民政府的職權(quán)，其中有領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作；保護(hù)社會主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)有的自主權(quán)等。雖然該法條沒有明確指明各級人民政府具有社會糾紛調(diào)解權(quán)，但我們卻能從各級人民政府法定的管理權(quán)、保障權(quán)等權(quán)力中自然推出，各級人民政府在行政管理中行使調(diào)解權(quán)符合立法本意。根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，政府職能也在發(fā)生著變化，隨著政府職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，行使職能的方式必將發(fā)生變化。比如，目前在維護(hù)社會秩序方面，政府為更好地履行自己的職責(zé)，工作重點(diǎn)已從嚴(yán)打整治轉(zhuǎn)變到抓綜合治理，除采取剛性的行政處罰的同時，也大量采用柔性的行政指導(dǎo)和行政調(diào)解，最大化地發(fā)揮行政效能。

七屆人大常委會第十八次會議通過的《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)社會治安綜合治理的決定》第7條規(guī)定“社會治安綜合治理工作由各級人民政府統(tǒng)一組織實(shí)施，各部門、各方面齊抓共管，積極參與。各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取組織措施，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)有關(guān)部門、方面做好社會治安綜合治理工作?！?003年1月1日起施行的《浙江省社會治安綜合治理?xiàng)l例》第4條第1款規(guī)定，“社會治安綜合治理由各級人民政府統(tǒng)一組織實(shí)施。”也就是說，涉及社會治安綜合治理的案件可以采取調(diào)解方式處理的，各級人民政府有權(quán)調(diào)解。

另外，《土地管理法》、《草原法》、《森林法》都規(guī)定，土地、草原和森林所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?，F(xiàn)實(shí)中，人民政府收到該類爭議案件后，一般是對當(dāng)事人先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的進(jìn)行行政裁決。④

三、我國政府調(diào)解制度的構(gòu)建

（一）調(diào)解工作機(jī)構(gòu)及運(yùn)行機(jī)制

筆者認(rèn)為，確立政府調(diào)解制度不必增設(shè)新的工作機(jī)構(gòu)。政府調(diào)解工作由各級人民政府法制辦公室（下簡稱法制辦）承擔(dān)。這是因?yàn)榉ㄖ妻k是各級人民政府的法制工作機(jī)構(gòu)，具體承辦各級人民政府相關(guān)的行政法律事務(wù)，參與政府的調(diào)解工作是份內(nèi)之事。調(diào)解工作人員主要由法制辦工作人員內(nèi)部調(diào)劑，或按照精干效能原則予以另行配備，必要時可臨時聘請公職律師參與。

有人可能會提出，法制辦是否能勝任政府調(diào)解工作？筆者認(rèn)為，法制辦作為政府的法制工作機(jī)構(gòu)，具體承擔(dān)政府調(diào)解工作是其職責(zé)，因此，法制辦對政府調(diào)解工作不能推卸只能做好。就目前法制辦現(xiàn)狀，要做好政府調(diào)解工作，關(guān)鍵是要提高行政協(xié)調(diào)能力。行政協(xié)調(diào)是指在行政管理過程中的協(xié)調(diào)，是行政主體之間為了達(dá)到一定的行政目標(biāo)，而引導(dǎo)行政組織、行政部門、行政人員之間建立良好的互相協(xié)作、互相配合的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)共同目的的管理行為。⑤要做好行政協(xié)調(diào)工作，法制辦的工作人員除提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)外，要樹立大局意識和服務(wù)意識，不計(jì)較個人得失，只有這樣才有向心力，才能在各級政府的授權(quán)下整合各部門解決糾紛的力量，做好政府調(diào)解工作。作為政府各職能部門在政府調(diào)解工作中要克盡厥職，防止各自為政，堅(jiān)決反對“事不關(guān)己，高高掛起”的官僚作風(fēng)。在此有必要強(qiáng)調(diào)，政府調(diào)解的糾紛事項(xiàng)若涉及某部門職責(zé)范圍內(nèi)的工作，該部門應(yīng)積極配合法制辦并做好以下工作：提供必要的人力配合調(diào)解工作；提供案件相關(guān)材料和依據(jù)；政府調(diào)解需要相關(guān)部門作出某方面的行政處理或補(bǔ)救措施，有關(guān)部門應(yīng)積極配合；相關(guān)部門要遵守政府確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議。俗語說得好，“眾人拾柴火焰高”，我們相信，在各級政府的領(lǐng)導(dǎo)下，在有關(guān)部門的配合下，法制辦一定能做好政府調(diào)解工作。

（二）調(diào)解程序

公正是調(diào)解工作的靈魂，沒有公正就沒有政府調(diào)解的權(quán)威性；效率是調(diào)解工作的命脈，沒有效率就沒有設(shè)置政府調(diào)解的必要性。筆者認(rèn)為，政府調(diào)解應(yīng)遵循公正與效率相結(jié)合的原則。為此，調(diào)解程序應(yīng)著重解決以下三個問題：

1、關(guān)于調(diào)解糾紛范圍。首先，政府調(diào)解屬于行政調(diào)解的范疇，不屬于行政管理范疇內(nèi)的糾紛，不是政府調(diào)解的范圍；其次，法律明確規(guī)定由政府各職能部門與授權(quán)組織處理的，一般不屬于政府調(diào)解范圍；第三，法律明確規(guī)定由各級人民政府處理的行政事項(xiàng)，由此產(chǎn)生的糾紛屬于政府調(diào)解范圍；第四，糾紛涉及若干部門或跨區(qū)域，需要由人民政府協(xié)調(diào)解決的，可以由政府調(diào)解；第五，屬于當(dāng)?shù)赜兄卮笥绊懟蛏婕叭中怨ぷ鞯募m紛，可以由政府調(diào)解。

2、引入聽證程序。既然政府調(diào)解的糾紛屬于重大復(fù)雜的案件，那么在調(diào)解中就應(yīng)講究一定的程序，沒有科學(xué)規(guī)范的程序，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。筆者認(rèn)為，引入簡便易行的聽證程序很有必要。另外，當(dāng)事人有權(quán)利聘請代理人參與調(diào)解。

3、確立調(diào)解與裁決分離制度。政府調(diào)解的糾紛事項(xiàng)，一般都屬于行政裁決的范疇，如果經(jīng)調(diào)解未能達(dá)成協(xié)議，那么對糾紛事項(xiàng)進(jìn)行行政裁決就是順理成章的事。為了使糾紛的裁決客觀公正，原調(diào)解人員應(yīng)予回避，這是因?yàn)椋谝?，調(diào)解與裁決分離，能避免調(diào)解人員明示或暗示當(dāng)事人，如果拒絕調(diào)解，裁判結(jié)果也只能如此；第二，避免行政裁決人員先入為主。

（三）調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行與救濟(jì)制度

糾紛當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)人民政府確認(rèn)后即發(fā)生法律效力，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行調(diào)解協(xié)議。糾紛當(dāng)事人不能就同一事實(shí)與理由再次提出行政處理。調(diào)解協(xié)議對行政部門有約束力，人民法院也應(yīng)予尊重。如果糾紛當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議違反自愿合法原則，當(dāng)事人在一定期限內(nèi)可以向組織調(diào)解的人民政府、上一級人民政府提出申訴。

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① 司法部基層工作司編，《人民調(diào)解委員會組織條例講話》，法律出版社1989年10月版，第35頁

② 據(jù)《司法部副部長魯堅(jiān)一九八九年五月五日在國務(wù)院第四十次常務(wù)會議上關(guān)于〈人民調(diào)解委員會組織條例（草案）〉說明》，人民調(diào)解委員會調(diào)解的糾紛只能是民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的民間糾紛。轉(zhuǎn)引自司法部基層工作司編的《人民調(diào)解委員會組織條例講話》，法律出版社1989年10月版，第159頁

③ 楊解君、肖澤晟著，《行政法學(xué)》，法律出版社2000年8月版，第362頁

④ 參見卞耀武主編，《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年12月版，第82頁

⑤ 何明、萬浩波著，《權(quán)力的運(yùn)作》，江西人民出版社1999年5月版，第162頁

構(gòu)建政府調(diào)解平臺 化解重大社會糾紛——我國政府調(diào)解制度初探

第10篇 羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈 與演講范文

羅馬法中的婚姻根本不同于其現(xiàn)代的對應(yīng)制度，這種情況在羅馬法制度中少有的，從法律的觀點(diǎn)看，對于我們來說，婚姻是一種大量權(quán)利和義務(wù)，而且還在一定程度上影響著有關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系。從另一方面講羅馬的婚姻卻在很大程度上是一種社會事實(shí)，法律對它的設(shè)立與終結(jié)大不干預(yù)，而且這種婚姻幾乎不影響當(dāng)事人的地位。

婚姻 嫁資 婚娶贈與

婚姻，與其是婚姻的終結(jié)，提出與配偶雙方共同擁有的財(cái)產(chǎn)的問題，解決這些問題的方案一般都與各共同體的習(xí)俗有著根深蒂固的聯(lián)系。在古羅馬由于受古典羅馬法中的“自由婚姻”觀念的影響，在婚姻財(cái)產(chǎn)制度中，各方配偶均不首先質(zhì)地?fù)碛凶约旱呢?cái)產(chǎn)，但這種完全分離的情況受到嫁資制度的明顯改變，而且在后期羅馬法中，還受到丈夫向妻子實(shí)行贈與的做法的改變。

一嫁資

㈠嫁資概述

在羅馬的歷史進(jìn)程中，嫁資制度經(jīng)歷了明顯的變遷。

嫁資使女方因婚姻而帶往男方的財(cái)產(chǎn)，用以補(bǔ)助生活費(fèi)為目的。羅馬古代的嫁資是妻子或第三方對夫婚姻而為的贈與，既然是贈與，它的所有權(quán)就屬于丈夫，此后縱使婚姻關(guān)系的終止，男方也么有返還的義務(wù)。在自權(quán)女子締結(jié)有權(quán)婚姻的，她所有的財(cái)產(chǎn)就等于嫁資；如果是他權(quán)女子，則家長也依習(xí)俗有按他的資力和新婿的身份為女兒設(shè)定嫁資的義務(wù)，以補(bǔ)償女子在出嫁后所喪失的繼承權(quán)。① 在通行的無夫權(quán)婚姻中，子女和她們的家長為了補(bǔ)助新婚夫婦的生活及撫育子女的費(fèi)用，也照例設(shè)定嫁資，同時游客利用這一辦法，把自己的財(cái)產(chǎn)傳給新生的后裔，以糾正古代繼承法純依法親為基礎(chǔ)的不合理。嫁資既然是陰魂因而作的贈與，故嫁資以未婚夫履行結(jié)婚為條件，如果他們不結(jié)婚后不能結(jié)婚，則嫁資的設(shè)定就是無效的。嫁資雖不是婚姻成立的要件，但常是區(qū)別無權(quán)婚姻與姘合的標(biāo)志。在帝國后期，嫁資已變成妻子帶到夫家補(bǔ)助家用的財(cái)產(chǎn)，不再和過去那樣是對夫的贈與，因此就逐漸形成了在婚姻關(guān)系解除后夫負(fù)返還義務(wù)的制度。

⑵嫁資的設(shè)立

任何種類的財(cái)務(wù)、所有權(quán)、其他物權(quán)和債權(quán)均可設(shè)立為嫁資，撤出某一債務(wù)同樣可等同為設(shè)立嫁資。

嫁資的設(shè)立后者通過轉(zhuǎn)讓財(cái)務(wù)完成、或者通過擔(dān)保某一義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。

實(shí)物轉(zhuǎn)讓叫做“嫁資給付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需轉(zhuǎn)讓的權(quán)利的性質(zhì)采取的形式，比如，如果是轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，依據(jù)古典法，轉(zhuǎn)讓要式物必須采用要式買賣或擬訴棄權(quán)的形式，否則丈夫只有在時效取得要求的是時間后所取得的所有權(quán)，在優(yōu)士丁尼法中，對于任何物品來說，在這種情況中只需簡單的過渡。

嫁資債，即設(shè)立嫁資的第二種形式，在古法典中叫“嫁資允諾”，他所采取的程式是任何其他債允諾借助的形式——要式口約，如果采取嫁債的特殊形式，則是“嫁資口約”，荻奧多西二世使嫁資允諾成為一種沒有任何形式的簡單協(xié)議，然而在最后一個時代，制作文書的做法則日益發(fā)展。尤士丁尼也承認(rèn)為了將前婚的嫁資轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠡榧拶Y可以實(shí)行“默示設(shè)立”。②

嫁資的設(shè)立是適法行為之一，對他常常需要附加附帶協(xié)議或簡約，比如，有關(guān)嫁資使用返還時間，對實(shí)行返還的人等內(nèi)容的簡約。嫁資簡約或婚姻簡約不應(yīng)當(dāng)包含任何同嫁資或婚姻本相抵觸的內(nèi)容，尤其不應(yīng)當(dāng)含有使婦女變得較為不利的內(nèi)容。

嫁資由妻的父系尊親設(shè)定的稱為“祖增嫁資”，俗稱有義務(wù)設(shè)定的嫁資；由妻本人或妻的母系親屬或妻的債務(wù)人等設(shè)立的稱為“外來嫁資”；嫁資設(shè)定時附有婚姻解除后因返還設(shè)定人條件稱為“約還嫁資”。

⑶婚姻存續(xù)間的嫁資

丈夫取得在嫁資中所包含的權(quán)利，他成為嫁資的所有者，然而，從嫁資的這種徹底讓度中可以見到這一制度起源的痕跡。在普遍實(shí)行歸還嫁資這一做法之后，在甚至出現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)效力的可退性之后，優(yōu)士丁尼可以理由充分地認(rèn)為，嫁資轉(zhuǎn)歸丈夫所有實(shí)際上是一種法律細(xì)節(jié)問題。他不能抹煞或混淆真實(shí)的情況；的確，盡管《學(xué)說匯編》中有些不同的說法，但新制度邏輯結(jié)論則是把丈夫的權(quán)利看作一種法定用益權(quán)。③

丈夫在經(jīng)營嫁資時必須采用經(jīng)管自己物品時所采用的那種謹(jǐn)慎注意，也就是，他]在所謂“具體過失”的限度內(nèi)對嫁資物品喪失，損壞和任何形式的貶值負(fù)責(zé)，同樣，根據(jù)優(yōu)士丁尼法，如果嫁資面臨危險，婦女可以在婚姻緩續(xù)期間要求返還，只要不把他挪作他用。

⑷嫁資的返還

最初，由于嫁資士贈與，所以夫或夫的家長就取得完全的所有權(quán)，縱使在婚姻關(guān)系終止后，也不負(fù)返還的義務(wù)。其時風(fēng)俗純樸，丈夫休妻并不多見，同時休妻應(yīng)征的親屬會議的同意并且照例給妻子適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，時期可以維系生活。以后社會風(fēng)氣變壞，丈夫休妻的現(xiàn)象增多，且經(jīng)常不顧親屬的意見，僅允許妻子帶走衣服和一些日常用品，因此，女方家長或其本人等為了保護(hù)婦女的利益，

在設(shè)定嫁資時常常用要式口約使其丈夫或夫的家長在婚姻終止時時承擔(dān)返還嫁資的義務(wù)，即做出返還妻子財(cái)產(chǎn)的保證。相沿成習(xí)。后來，裁判管對沒有約定的也承認(rèn)女方有請求返還嫁資的權(quán)力?？墒菍τ谡煞蛟谔幏旨拶Y方面，并沒有任何限制，所以縱有約定也等于虛設(shè)，再加嫁資有維護(hù)夫妻共同生活的目的，為了家庭利益，也應(yīng)使它能保存下來，防止丈夫的濫用。④

帝國時期，法律雖規(guī)定夫應(yīng)負(fù)返還嫁資的責(zé)任，但民間習(xí)用協(xié)議返還制，因此兩種方法同時存在，有協(xié)議的受“口約素”的保護(hù)，沒有協(xié)議的受“妻財(cái)訴”的保護(hù)。

二 婚嫁贈與

㈠婚娶贈與的概述

婚娶贈與是指夫或夫的家長對其所為的贈與，此制度興盛與帝國時期，由于按市民法的規(guī)定無夫權(quán)婚姻中的夫妻彼此不能發(fā)生繼承的關(guān)系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的過失而解除，則夫可取得妻的嫁資。反之，如果夫先死或婚姻因夫的過失而解除，則妻就沒有相等的權(quán)利。設(shè)定婚娶贈與為的是平衡這種不公平的狀態(tài)，又因基督教嚴(yán)禁離婚，維護(hù)家庭組織的穩(wěn)定，于是婚娶贈與又和嫁資一樣，也發(fā)生補(bǔ)助家庭和日常開支的作用，因此，逐漸形成家長也為兒子設(shè)定婚娶贈與的責(zé)任。查士丁尼時，婚娶贈與在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是嫁資的相對物，并明確規(guī)定和嫁資一樣，家長又設(shè)定的義務(wù)且不因兒子的解放而免除。

㈡婚娶贈與的設(shè)定

婚娶贈與最初應(yīng)在結(jié)婚前設(shè)立，原稱婚前贈與，至查士丁尼前后此制逐漸衍變，先是規(guī)定、結(jié)婚后可則增加其數(shù)額，后進(jìn)一步規(guī)定婚娶贈與不僅可在婚前設(shè)立，就是在婚后設(shè)立也同樣發(fā)生效力，故稱婚娶贈與，使之名副其實(shí)。這項(xiàng)贈與，又夫本人或其家長，或其他人以夫的名義為之，以次作為夫妻財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。

關(guān)于婚娶贈與的數(shù)額，法律初無明文規(guī)定，后來羅馬以嫁資的半數(shù)為準(zhǔn)，在西羅馬須和嫁資相等。查士丁尼統(tǒng)一規(guī)定按西羅馬的規(guī)定辦理。如果婚后女方增加嫁資的，男方也應(yīng)增加他的贈與，使之保持平衡，但在共和國時期，按市民法的規(guī)定，夫妻間不得互為贈與，故應(yīng)為特別聲名，否則無效。⑤

㈢婚娶贈與的效力

最初的婚娶贈與常在嫁資設(shè)定前設(shè)定，妻就把這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作為嫁資的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的過失而離婚的，妻便可提起妻財(cái)訴把他追回，以后的習(xí)俗為了簡化手續(xù)，不再辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓程序，繼續(xù)由夫經(jīng)管，僅約定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的過失造成的，則給妻子一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼時對于婚娶贈與中的不動產(chǎn)，即得到妻子的同意，也不得出讓或抵押，同時對丈夫的財(cái)產(chǎn)有法定的抵押權(quán)，但和嫁資不同，不是優(yōu)先抵押權(quán)。

嫁資或婚娶贈與，當(dāng)時是在結(jié)婚設(shè)立或者追加的，對夫妻間贈與無效這項(xiàng)規(guī)定則構(gòu)成主要變通，這后一項(xiàng)的基礎(chǔ)與據(jù)以為英國法中的某種類似的規(guī)則辯解的考慮相一致，即使的他們?yōu)榱隋X而親密或翻臉.。幾乎在所有問題上，就法律規(guī)定而言，丈夫和妻子是完全相互獨(dú)立的個人。

婚娶贈與在后來歷史發(fā)展中沒有什么影響，但是，羅馬法中有嫁資所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)分離制度則一直保存在現(xiàn)代歐洲，雖然他不象各種習(xí)慣上的財(cái)產(chǎn)共有那樣普遍實(shí)行。

參考文獻(xiàn)：

1、[英]巴里尼古拉斯著黃風(fēng)譯《羅馬法概論》法律出版社2004年版

2、[意]朱塞佩羅格索著黃風(fēng)譯《羅馬法史》中國政法大學(xué)出版社1994年版

3、法學(xué)教材編輯部著《羅馬法》群眾出版社1983年版

4、[意]彼得羅彭梵德著黃風(fēng)譯《羅馬法教科書中國政法大學(xué)出版社1992年版

作者簡介:

劉城志.男

1982年生

現(xiàn)就讀于中央司法警官學(xué)院法律系02級普本班

羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈 與

第11篇 試論建立判例約束制度演講范文

我國是成文法國家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實(shí)際效能沒有得到應(yīng)有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。在司法實(shí)踐中，人民法院通過審判刑事、民事(含經(jīng)濟(jì))、行政事件，依照案件事實(shí)和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬計(jì)的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國各級法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事案件54l萬件。面對這樣一筆巨大的司法資源財(cái)富．由于我國現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒有得到有效利用而被束之高閣，實(shí)在令人扼腕。

隨著政治、經(jīng)濟(jì)體制改革并向縱深發(fā)展，司法實(shí)踐對現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機(jī)制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟(jì)法草案中，全國人大常委會李鵬委員長已提出可適當(dāng)運(yùn)用判例． 可見這一問題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)上，對判例在我國司法實(shí)踐活動中的作用重新進(jìn)行思考和評價，進(jìn)而建立起我國的判例約束制度，對于推進(jìn)我國司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類案件時，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中．有難以計(jì)數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個案判決對其他同類案件，只具有一般參考價值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過一定的確認(rèn)程序之后．個案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個案判決．它不僅對案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類案件時也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級法院或本法院就同類案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國家法律表現(xiàn)在時間上，地域上、對象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時就有較大的彈性和幅度。在司法實(shí)踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑?！耙淮尾还牟门?，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?英；培根語)因此，我們在審理案件時，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時還要受到先例約束，以保證同類案件能得到同類的判決，維護(hù)國家的法制統(tǒng)一。概括說來，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個案件，首先給案件定性，然后對號入座尋找法條和司法解釋，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時，只需找出相類似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機(jī)械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。 二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類的案件得到類似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來解讀法律條文則會有五花八門的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過這些具體的事件來解讀法律。

二、判例的創(chuàng)制

判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動。普通法系國家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國家的傳統(tǒng)理念是法官只能機(jī)械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國幅員遼闊，民族眾多，國情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實(shí)際情況．賦予各級人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。 判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國現(xiàn)行判決書的制作。判決書是人民法院代表國家對個案所涉爭議事項(xiàng)所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過程對爭議事項(xiàng)的最終判斷。法官應(yīng)對其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說明。對斷案理由的說明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因?yàn)橐豁?xiàng)判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機(jī)會來評價其判決理由。我國現(xiàn)行判決說理過于簡單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒有過程的結(jié)果，沒有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書．并說明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級人民法院目前還保留有審判委員會，案例審核工作可由其辦理。今后審委會撤銷后．案例審核工作可由研究室辦理。

(三)核準(zhǔn)。案例經(jīng)整理后，應(yīng)當(dāng)報上級人民法院核準(zhǔn)。

(四)公布。經(jīng)過核準(zhǔn)，人民法院就可以向外公布該項(xiàng)判例。如有廢止判例，也應(yīng)當(dāng)及時向社會公告。

關(guān)于判例的格式，全國各級人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。首先是名稱．可以統(tǒng)一命名為“_ _人民法院關(guān)于_ _ _(當(dāng)事人)_ _ _(案由)的判例”，如“湖南省高級人民法院關(guān)于湖南省棉麻企業(yè)股份有限公司與中國銀行岳陽樓支行存單糾紛案的判例”。判例主文應(yīng)當(dāng)包括案件事實(shí)概述、訴辯要點(diǎn)、合議庭評析意見、判決法律依據(jù)、一．二審結(jié)果、發(fā)布機(jī)關(guān)附注等六大部分。

建立判例約束制度，必然會導(dǎo)致判例的浩瀚龐雜、以致造成適用上的困難。因此全國人大常委會應(yīng)當(dāng)授權(quán)最高法院建立一套判例整編規(guī)程，定期進(jìn)行分類整理刪改，并利用計(jì)算機(jī)管理，使判例簡潔明了，便于查找和適用。

三、判例的適用

判例的適用，是指人民法院在審理案件過程中．適用先前類似判例據(jù)以作出判決的恬動。判例的適用與法律的適用不同．判例的適用只是法律適用的一個中間環(huán)節(jié)，法律條文可直接援引在判決書上，而判例除最高人民法院發(fā)布的外，其他判例均只能貫徹遵循面不得援引在判決書上。為了正確適用判例，充分發(fā)揮判例的約束指導(dǎo)作用，我們必須界定判例的效力層次并建立背離判例報告制度。

判例有司法解釋、參照指導(dǎo)等不同效力層次。判例由哪一級法院創(chuàng)制，這本身與判例的效力緊密相關(guān)。最高人民法院創(chuàng)制的判例(包括最高法院自已作出的判決以及經(jīng)審判委員會討論決定采用的下級法院的判決)具有司法解釋效力，在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力，全國各級法院對相同或類似案件的判決必須遵循最高法院的判例，不得違背，并在判決書中直接援引；各高級法院創(chuàng)制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所轄的中級法院、基層法院；各中級法院和基層法院創(chuàng)制的判例，效力次于上級法院，及于本院和所轄法院。

為了保證判例的穩(wěn)定性、權(quán)威性和約束力，下級人民法院的判例一般不得同上級人民法院的判例相抵觸．地方各級人民法院的判例原則上不得與最高人民法院的判例相抵觸。但是在特殊情況下，適用上級人民法院或本院的判例可能導(dǎo)致不公正時，可以不適用該判例，但必須進(jìn)行書面報告．因此必須建立背離判例報告制度。即任何一個待判案件要作出與本院或上級法院的相類似判例相悖的判決，必須書面報告上級法院。如果要背離最高法院的判例，則應(yīng)逐級報至最高法院。該書面報告必須寫明該案在事實(shí)和法律上的特殊性或與應(yīng)循判例的區(qū)別，或者寫明應(yīng)循判例必須推翻的原因。總之，必須詳細(xì)報告背離判例的理由。是否推翻應(yīng)循判例．由創(chuàng)制該判例的法院決定，但必須報上級法院核準(zhǔn)。

另外，由于每一級法院創(chuàng)制的判例都是該法院根據(jù)其管轄區(qū)內(nèi)的社會經(jīng)濟(jì)狀況并依照法律和有關(guān)法律原則創(chuàng)制的，因此這些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的當(dāng)事人不屬同一法院管轄區(qū)域，那么在適用判例時應(yīng)盡可能考慮不同地理區(qū)域上社會經(jīng)濟(jì)狀況的差別性．盡量適用當(dāng)事人共同的上級法院創(chuàng)制的判例，或者允許當(dāng)事人造擇適用判例，這樣才顯示出判例對當(dāng)事人在未來糾紛預(yù)見性的影響，從而更好地規(guī)范當(dāng)事人的行為。

九屆人大二次會議已將“依法治國”的基本方略寫入了憲法，這給我們公正司法和維護(hù)法制統(tǒng)一提出了更高的要求。判例法雖然源于英美法系國家．但是采用判例確實(shí)是保證司法公正、維護(hù)司法統(tǒng)一的有效選擇。在我國，社會根據(jù)大眾需要而將法院的判決視為先例，這實(shí)際已經(jīng)成了一種無法抵御的力量。當(dāng)事人在法庭上引用著其他法院的類似判決，人們在論文中比較著不同法院的相似判決，使判例在司法工作中固有的作用得到了承認(rèn)和發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，人民法院應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起歷史賦予的使命，統(tǒng)一部署，穩(wěn)妥推進(jìn)，建立起我國的判例約束制度．保證司法公開和公正，維護(hù)司法尊嚴(yán)和統(tǒng)一，為實(shí)現(xiàn)“依法治國”的基本方略和把我國法制建設(shè)事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)，盡心盡力，盡職盡責(zé)。

(作者單位：綏寧縣人民法院)

試論建立判例約束制度

第12篇 我國人身損害賠償法律制度中的若干思考六演講范文

----參考案例

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。于此同時，也無法否認(rèn)我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。

本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的適用及存在的問題。

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一、交通事故、工傷保險條例與法釋[2003]20號司法解釋的適用選擇

2004年3月，某市某區(qū)一學(xué)校準(zhǔn)備召開一個外單位聯(lián)系會議，安排學(xué)校各相關(guān)部門前往往各對口單位送發(fā)請柬、由于其中一部門沒有車，學(xué)校召開了辦公會，對于送請柬交通工具作了乘公交車、乘出租車或等待有車再去的規(guī)定。臨行前校長再三要求保證安全。而后傳來兩員工發(fā)生交通事故一人死亡，一人重傷已送往往醫(yī)院搶救，數(shù)小時后搶救無效死亡。據(jù)查先死亡者向其親戚借一輛摩托車，帶了另一員工，兩人同乘該摩托車，行至某彎道時摩托車駛出公路，跌落到4米深左右的山下。從死者的身上發(fā)現(xiàn)了請柬。

交警部門作現(xiàn)場勘察，發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生時，道路對方無任何車輛，死者周圍也無任何一方行人、車輛，最后認(rèn)定屬于無責(zé)任交通事故。區(qū)安全辦公室也到學(xué)校進(jìn)行調(diào)查取證，最后認(rèn)定為學(xué)校無責(zé)任安全事故。

面對這突發(fā)的員工死亡事故，學(xué)校經(jīng)過研究，由于該兩名員工借摩托車一事學(xué)校沒有人知曉，也沒有發(fā)現(xiàn)兩員工乘摩托車做其他事情的情節(jié)，只能認(rèn)為是因工死亡。問題是：該兩員工的善后應(yīng)依據(jù)什么進(jìn)行處理？

大致擺在面前的依據(jù)有三：1、對于學(xué)校事業(yè)單位，一直依據(jù)其職工福利待遇政策，因工死亡的一次性撫恤金是最高是本人工資的20個月。2、依據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》規(guī)定，該市的死亡補(bǔ)償金為該市上年度職工平均工資50個月。3、法釋[2003]20號司法解釋第29條規(guī)定：死亡賠償金為受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，一次性賠償20年。死者之一的親屬按司法解釋的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算出總額為26萬余元的金額要求學(xué)校進(jìn)行賠償支付。

由于交通事故無對方責(zé)任人，故無法作為交通事故處理。按事業(yè)單位福利政策處理，親屬于獲得的撫恤比較后兩者比較低。由于在本案學(xué)校本身不存在侵權(quán)與過錯，不應(yīng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，因此不應(yīng)適用法釋[2003]20號司法解釋。另外，按照法釋[2003]20號司法解釋規(guī)定，即使工傷，學(xué)校有責(zé)任，也應(yīng)按照《工傷保險條例》的規(guī)定辦理，而不能依據(jù)法釋[2003]20號司法解釋重復(fù)賠償。

最后死者家屬接受了依據(jù)《工傷保險條例》處理的方案。

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二、法釋[2003]20號司法解釋共同侵權(quán)規(guī)定的適用，抗訴再審糾正連帶賠償責(zé)任的錯誤判決

一工業(yè)園區(qū)，與一包裝材料廠簽訂了標(biāo)準(zhǔn)廠房租賃合同，將區(qū)內(nèi)一標(biāo)準(zhǔn)廠房底層租賃給包裝材料廠進(jìn)行生產(chǎn)使用，該包裝廠在此生產(chǎn)經(jīng)營三年，三年內(nèi)每年每季當(dāng)?shù)叵罊C(jī)關(guān)都要例行進(jìn)行消防檢查，從未提出過任何問題。在此期間，一動力公司租用房廠房二層作存放曲軸等機(jī)械產(chǎn)品的庫房使用。另外工業(yè)園區(qū)也將自己子公司經(jīng)銷的空調(diào)機(jī)存放在該廠房二層的另一區(qū)域內(nèi)。1999年7月的一天，該地區(qū)臨時停電，包裝廠的工人停止生產(chǎn)后忘記關(guān)閉丁烷氣瓶，下午來電時，包裝廠工人合電閘時，突然發(fā)生爆炸，后形成火災(zāi)。致使操作工人死亡，火災(zāi)使二層存放的貨物燒毀或變形報廢。

事故發(fā)生后，經(jīng)公安消防機(jī)關(guān)認(rèn)定，事故系包裝廠管理不善，操作工人違反操作規(guī)程導(dǎo)致爆炸火災(zāi)，對于事故責(zé)任認(rèn)定：包裝廠負(fù)直接責(zé)任，工業(yè)園區(qū)承擔(dān)間接責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服事故認(rèn)定，向上級消防機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定，上級消防機(jī)關(guān)作了重新認(rèn)定，對原認(rèn)定事實(shí)及損失數(shù)據(jù)金額進(jìn)行了修正，但消防責(zé)任認(rèn)定沒有改變。工業(yè)園區(qū)向人民法院提出行政訴訟，但法院以消防責(zé)任認(rèn)定不得提起行政訴訟口頭答復(fù)不予受理。

2000年動力公司向人民法院提起事故損失賠償?shù)拿袷略V訟，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)定工業(yè)園區(qū)對包裝廠的消防安全失察，認(rèn)定工業(yè)園區(qū)與包裝廠構(gòu)成共同侵權(quán)，對動力公司的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服一審判決，向中級法院提起上訴，但因火災(zāi)損失太大近1500萬元（包括廠房），故向中級法院申請緩交上訴費(fèi)，但未獲得批準(zhǔn)，上訴期屆滿一審判決即生效，動力公司即向法院提出申請執(zhí)行。

工業(yè)園區(qū)迫于無奈只好向市人民檢察院申訴，檢察院經(jīng)過認(rèn)真研究案情，認(rèn)為不案無論從主觀上、還是客觀上工業(yè)園區(qū)沒有與包裝廠在爆炸火災(zāi)事故上有共同故意、過失與過錯，但由于《民法通則》第130條的規(guī)定，過于簡要，若要提起抗訴存在一些理論問題，便將此案暫時放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法為民”，在《人民法院報》、《中國法院網(wǎng)》站公布了法釋[2003]20號司法解釋的征求意見稿，市檢察院看到征求意見稿上關(guān)于共同侵權(quán)行為的條款，認(rèn)為最高人民法院的司法解釋規(guī)定，與他們的意見一致，12月份最高人民法院公布了法釋[2003]20號司法解釋，市檢察院即依法提出抗訴?，F(xiàn)該案已作再審，并作出了相應(yīng)的再審判決，工業(yè)園區(qū)擺脫了連帶賠償責(zé)任。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(六)

第13篇 法律的操行〈1〉：律 師制度之本原演講范文

法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來自人們對法律 規(guī)則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價值體現(xiàn)對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

一 、反題 ?！安皇恰?后面的賓語：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來對于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說，對應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)?，包括?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識的錯誤。黑格爾說“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一?！薄?〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。

1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯誤是在于法制并非專制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專制社會同樣會有法制 ，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對專制而言的民主如果說沒有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒有體現(xiàn)民主，律師制度就無根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對法律是“國家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個人權(quán)利獲得維護(hù)的“個人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識的錯誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個體（眾多個體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯誤。因?yàn)闆]有法律制度的需要，則不會產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強(qiáng)大（實(shí)際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會政治條件下，這種專制的存在并非法制設(shè)置的本來 含意）在法制范圍內(nèi)的矛盾？這當(dāng)然不是法制所定義的它的操行的需要，因?yàn)榉ㄖ扑非蟮氖墙y(tǒng)一，而不是一種無所適從的沖突和矛盾。當(dāng)然，在這一問題的進(jìn)一步的認(rèn)識后，我們會發(fā)現(xiàn)一個世俗成見的背后，即對于權(quán)力擁有者而言，法律是否只是成為當(dāng)權(quán)者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權(quán)力的人們以達(dá)到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問題時用法律的持續(xù)性來解釋，即“法律有著比它們的制定者和習(xí)慣服從他們的那些人持有更長時期的頑強(qiáng)能力”〈4〉。當(dāng)然，持續(xù)性固然可以說明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說明法律仍不可否認(rèn)的是“人為”的規(guī)則，即為當(dāng)權(quán)者意志所左右的規(guī)則。當(dāng)然，哈特也談到社會的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會發(fā)生一場革命，社會可能會停止接受這個規(guī)則”〈5〉。問題是這種社會變革所帶來的法律變化，當(dāng)然會越來越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會整體觀念的命題，并不能說明在法律不能兌現(xiàn)時，律師有超出其上的權(quán)力和理由來運(yùn)用“法律”使之體現(xiàn)，這顯然是自相矛盾的。當(dāng)然，從這一問題所引伸出的有關(guān)社會個體的“公眾”（個別的一般）所要求的“正義”的實(shí)現(xiàn)和“公平”的保護(hù)，其代言人即律師們的存在，是否應(yīng)在于法律之外的“合理”（對于權(quán)力的不受約束而言）？以及更為重要的是對社會的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時（民主不能體現(xiàn)時）所需要的正義維 護(hù)者和犧牲者？那么，在這個意義上的律師制度的設(shè)置就并非是法律制度而是社會政治制度的需要，也就是我們在律師是“國家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現(xiàn)者”而為法律操行，但法律 做國家和社會的需要其產(chǎn)生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據(jù) 法律 的實(shí)踐者。當(dāng)然，我們在此有關(guān)于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認(rèn)識需要，不是在于一種對概念定義恰當(dāng)?shù)膶で?，對?shí)際意義而言，那種過重對于使命和職責(zé)的加負(fù)，往往會導(dǎo)致在其權(quán)利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來的種種責(zé)難，甚至是處罰（如權(quán)力對律 師行業(yè)的排斥，法律對律師調(diào)查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進(jìn)一步說，律師制度不是法律所體現(xiàn)的民主天平一端的法碼，因?yàn)榉勺鰹橐环N實(shí)在，其對民主的體現(xiàn)是法律自身的問題，訴訟中的對抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現(xiàn)民主，而是為體現(xiàn)法律 。從實(shí)際角度出發(fā)，有關(guān)對抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強(qiáng)加于律師職責(zé)之中，那么，其對立方的不明不白（尤其對公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點(diǎn)不明確所致的對抗，即便是出于維護(hù)被告人合法權(quán)益，但與維護(hù)國家權(quán)益的公訴人相比，顯得如此的孱弱和無力），往往使公正和公平變成空談（對一已之公正與對他人之公正被區(qū)別對待，等于無公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導(dǎo)向的法治如果是民主制度下的產(chǎn)物，那么，法律本身就是民主的，律師制度不再是一種“讓人說話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。

2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿

程序的公正在于其自身本質(zhì)以及對這種本質(zhì)的表現(xiàn)是正常和有效的。引起程序的訴權(quán)得以正當(dāng)體現(xiàn)和保護(hù)是程序?qū)嶋H存在基礎(chǔ)，但有別于政治制度通過民主所體現(xiàn)的文明和進(jìn)步，程序的文明和進(jìn)步是在于其自身的素質(zhì)，而不是通過“民主”來實(shí)現(xiàn)。如果程序是在法制體現(xiàn)專制的情況下產(chǎn)生的，那么，對它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規(guī)則范圍內(nèi)來實(shí)現(xiàn)民主?！爱?dāng)事人在訴訟中平等地享有訴權(quán)，這就決定了雙方當(dāng)事人在訴訟上地位平等?！薄?〉訴權(quán)的平等所帶來的衡平，并不是民主所對應(yīng)的人權(quán)概念的體現(xiàn)，即在社會政治生活和經(jīng)濟(jì)生活中人們對自身權(quán)力平等的要求是在于這種平等性體現(xiàn)本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現(xiàn)的就是對人權(quán)平等要求的不斷改進(jìn)使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無疑是確定的，如果程序的公正體現(xiàn)了民主，那么，這種體現(xiàn)也應(yīng)該是在民主體制下才能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定體現(xiàn)了人權(quán)平等的要求，但即便是對于不民主的程序而言，其衡平仍是可以實(shí)現(xiàn)的，即對訴權(quán)的相對平等的保證（在某種范圍內(nèi)對訴權(quán)范圍的縮小，即是不民主的表現(xiàn)），那么，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚(yáng)“民主”，而代言和代行所遵循的程序規(guī)則只能是程序所要求實(shí)現(xiàn)的方向和目的的體現(xiàn)，即程序如果自身是有衡平的機(jī)制，那么，它就是衡平的，至少可以通過如前所言的訴權(quán)平等實(shí)現(xiàn)，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現(xiàn)時（正確體現(xiàn)）才有程序的衡平。不過，在有關(guān)于法律還沒有被定制為規(guī)則時（這種情況應(yīng)該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規(guī)則的存在，而尚需依靠法律職業(yè)人員去發(fā)現(xiàn)并實(shí)踐那些在一般規(guī)則下的具體行為規(guī)則時，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現(xiàn)或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因?yàn)樽鰹槌绦虻倪\(yùn)行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當(dāng)然，律師職業(yè)不同于法官，是在于法律存在的兩個必然前提：法律權(quán)力的體現(xiàn)者（法官）和法律的遵循行者（對律師而言是委托人）的存在是必不可少的。律師職業(yè)是代表法律的遵循者的權(quán)利要有程序公正的待遇，這是相對角度不同的法律必需，但不是對立的，也不是一種來自于法律的關(guān)懷或防止法官的錯誤裁判的保險機(jī)制，它只是程序規(guī)則的必然構(gòu)成。正是由于以上可能的某些導(dǎo)致錯誤認(rèn)識發(fā)生和延伸的認(rèn)識道 路的分岔口的存 在，往往會造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結(jié)，在這方面，有以下幾種表現(xiàn)是尚未被認(rèn)識清楚的：（1）控辯對抗的支點(diǎn)失衡不是司法不能獨(dú)立的表現(xiàn)。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發(fā)揮辯護(hù)應(yīng)有的作用歸結(jié)為司法活動受到政治和社會的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現(xiàn)實(shí)體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因?yàn)榘ǚü俚乃刭|(zhì)（也包括法官的薪水不夠高），黨政領(lǐng)導(dǎo)，甚至是一級政法領(lǐng)導(dǎo)的旨意，均是左右法院獨(dú)立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個人）辯護(hù)意見，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對抗失衡是“人自無力奈何天”的“現(xiàn)實(shí)狀況”，但事實(shí)上，這些實(shí)際上確實(shí)左右（妨礙）了司法獨(dú)立的重要因素，肯定不是程序規(guī)則內(nèi)的，那么，這些因素?zé)o論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對等問題，因?yàn)楫吘孤蓭熤贫仁欠ㄖ埔?guī)則所需要的必然構(gòu)成，程序規(guī)則對律師的需要是對遵行規(guī)則的需要，對規(guī)則的不遵行，即政治的或社會的干擾因素，不是在程序規(guī)則范圍內(nèi)的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說，控辯對抗失衡在當(dāng)前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔(dān)憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對這些因素作用力的消除，但這對程序規(guī)則而言，無疑是強(qiáng)其所難的自我擾亂。固然法律應(yīng)是政治和社會意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規(guī)則的缺漏成為不可避免。而對于程序而言，其實(shí)踐性的重要對于其完善性何其重要，是不言自明的，因?yàn)槿绻麤]有真正的對法律的實(shí)體性的長期的實(shí)踐過程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無疑又是某二個差距。這一差距的存在同樣會導(dǎo)致那種在觀念上的差距去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術(shù)上（實(shí)踐性的差距）所導(dǎo)致的欲行不能，正方是找不到依據(jù)，反方是有漏洞可尋，正因?yàn)槿绱?，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現(xiàn)有的程序規(guī)則下，對存在的問題和可能的改進(jìn)進(jìn)行討論。這也就是如前所說的，我們對控辯對抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當(dāng)然，這樣我們會很容易發(fā)現(xiàn)這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點(diǎn)低（對公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導(dǎo)致另一種認(rèn)識，即認(rèn)為這種控辯對抗的程序規(guī)則是一種附加的設(shè)置，即來自于“民主”或者諸如避免錯案，查明事實(shí)的需要而設(shè)置的，由于這種設(shè)置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無法體現(xiàn)社會公意性的“民主”，也無法體現(xiàn)政治權(quán)力對私權(quán)者的體恤，以及控辯對抗雖有助于查清事實(shí)，但律師制度決不是為查清事實(shí)而設(shè)定的等等），因此，程序規(guī)則對這種設(shè)置的“添加性”，顯然存在著“異類”的“異體排斥”，當(dāng)然，因此會造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當(dāng)然正當(dāng)。問題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當(dāng)被要求律師要如何誠實(shí)（老實(shí)從寬的被告人對坦白事實(shí)負(fù)責(zé)，而不是對規(guī)則的嚴(yán)格執(zhí)行負(fù)責(zé)），如何地說情（說“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負(fù)擔(dān)了不該有的責(zé)任和風(fēng)險，失去程序規(guī)則要體現(xiàn)正當(dāng)?shù)谋疽?，因?yàn)檫@種正當(dāng)本身應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現(xiàn)有狀況下的“目的”么？這就是我們說的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當(dāng)然這種原因有待進(jìn)一步認(rèn)識。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說，我們不能認(rèn)為有了這種對抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對這一問題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無須對實(shí)踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責(zé)的神圣但無根據(jù)（沒有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實(shí)并不可能，這種認(rèn)識只是一種假象）之間“理想”與“現(xiàn)實(shí)”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導(dǎo)致對律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說話不算數(shù)），指責(zé)（對法律或事實(shí)可以不負(fù)責(zé)，任予以曲解），甚至憤怒（拉關(guān)系走后門）。當(dāng)然問題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設(shè)置的缺陷，這固然是正確的認(rèn)識，但另一方面的問題被忽略的是，在癥結(jié)之上的種種混亂認(rèn)識被利用來制造假象，是這些假象后的混亂認(rèn)識阻礙或擾亂了程序設(shè)置的自我完善，因此，清除這些錯誤的認(rèn)識或理論則是首當(dāng)其沖的。對于這些錯誤認(rèn)識或理論，當(dāng)然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：a.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對事實(shí)和證據(jù)做出取舍，對法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設(shè)置只不過是形式上的需要。b.律師職責(zé)擴(kuò)張論。即認(rèn)為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負(fù)責(zé)（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或?yàn)橹跎伲?，是?yīng)該負(fù)有對委托的責(zé)任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負(fù)有對社會的責(zé)任。〈7〉c.律師與委托人責(zé)權(quán)等同論。律師的權(quán)利和責(zé)任是委托人權(quán)責(zé)的翻版，在訴訟中設(shè)置律師代理制度只不過是社會需要而被程序所允許，程序?qū)β蓭煷碇贫鹊谋粍有?，是在于給程序參與者（訴訟當(dāng)事人）以相對于對法律的權(quán)力（專斷的裁判權(quán)）的公正，是在訴權(quán)保障上的措施。給當(dāng)事人說話的機(jī)會，也給律師說話的機(jī)，d.完全的國家或社會權(quán)力派生論。即律師代理制對程序公正而言，是國家職權(quán)或社會公意的需要。律師代理制的首要目的是對社會正義、程序公正負(fù)責(zé)。對當(dāng)事人的委托的接收，只不過是通過這種委托的形式，以實(shí)現(xiàn)社會或國家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應(yīng)該是當(dāng)事人的真正內(nèi)在需要。把私權(quán)與公益權(quán)、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無法或者是還沒有找倒一種正確的表達(dá)，尤其對本土性而言，也就是中國特色的法制和法治對律師制度的存在需要，還沒有具有“中國特色”的恰當(dāng)表達(dá)，這不僅僅是對存在予以解釋和認(rèn)識，更重要的是，這種解釋不清 和 認(rèn)識不到根源，反過來表明律師制度對程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn)，或正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。

將律師事務(wù)所定性為社會中介組織，意在通過其原有屬性的轉(zhuǎn)換，更明確或有效（具體的）地體現(xiàn)社會正義，體現(xiàn)法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國家的法律工作者”的具有從屬國家主體的特性去掉，實(shí)際上是為保證國家行政機(jī)關(guān)在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運(yùn)行程序中的平等主體地位。當(dāng)然，律師是“為社會提供法律服務(wù)的工作者”從屬于社會，這是無疑的，但“為社會提供法律服務(wù)”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質(zhì)，包括對象范圍、工作內(nèi)容等，是這一定義的全部，但這個陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務(wù)所是中介組織，除非對“中介組織”特別定義，但對通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質(zhì)的。首先，“中介組織”沒有表現(xiàn)出律師制度與法律不可分的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)樽鰹椤爸薪榻M織”在通常意義下是不能體現(xiàn)是為法律的操行而設(shè)置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對象意指不明。當(dāng)然，在這里并不是要對有關(guān)“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實(shí)質(zhì)上反映了律師制度的本質(zhì)屬性在未被認(rèn)識清楚以前，其作用尚未被恰當(dāng)和有效地充分發(fā)揮，同時，也正因?yàn)椴磺‘?dāng)和無益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過來讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問題：a.掮客式的謀利者?！爸薪樾浴钡穆氊?zé)根據(jù)（與法律的關(guān)系在此概念下變得模糊），并不是實(shí)質(zhì)上的無法定職責(zé)，只是在非訴職業(yè)活動中，現(xiàn)有法律對律師職責(zé)均少有規(guī)定，熟習(xí)和對法律的認(rèn)知并不是律師職責(zé)的根據(jù)，律師似乎因此而被社會認(rèn)為僅只是為謀利而行事，正因?yàn)檫@種認(rèn)識，律 師的做為更被認(rèn)為是沒有職業(yè)準(zhǔn)則（內(nèi)部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認(rèn)識），對法律可以憑其熟習(xí)而曲解（鉆空子），因而是沒有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權(quán)威。b.是社會人員而無職業(yè)尊嚴(yán)。事實(shí)上，《律師法》所定義的“律師是為社會提供法律 服務(wù)的人員”，并沒有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準(zhǔn)確地說，并沒有否認(rèn)律師制度是法律制度的組成部分，因而沒有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)?！吧鐣藛T”顯然是一個由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認(rèn)識概念，因?yàn)椤爸薪榻M織”所反映出的職業(yè)無國家法定根據(jù)的特點(diǎn)，是其職責(zé)沒有根據(jù)。不能說一個商人有其自身的法定職責(zé)，其存在就是為謀利，當(dāng)然要在法定范圍內(nèi)謀利，但守法并不是法定職責(zé)（特定的），正因?yàn)槿绱?，律師制度往往被認(rèn)為是在法定程序之外，而與當(dāng)事人等 同，因而享有與當(dāng)事人等同的自由（無需為法律負(fù)責(zé)，應(yīng)該注意，遵守法律并不是這種負(fù)責(zé)的體現(xiàn)），并因此只能得到與當(dāng)事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調(diào)查、閱卷、甚至?xí)姳桓嫒耍ǚ缸锵右扇耍?，并不是一種有法律特定職責(zé)的體現(xiàn)，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因?yàn)槁蓭熯@種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構(gòu)成的特性。c.職責(zé)模糊的“中間者”。對法律負(fù)責(zé)和對當(dāng)事人的合法權(quán)益負(fù)責(zé)的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒有建立起有關(guān)這種責(zé)任的遵循規(guī)則。事實(shí)上，對當(dāng)事人的合法權(quán)益而言，既然是合法的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)是獲得法律的保護(hù)，維護(hù)法律的正確實(shí)施也就是實(shí)現(xiàn)了這種保護(hù)，顯然對律師職責(zé)的這種強(qiáng)調(diào)（指維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益）所指向的對立面，應(yīng)該是其他有違法律的行為個體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現(xiàn)的公意抑或從當(dāng)事人利益出發(fā)的個人意志？這是職責(zé)不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實(shí)施和當(dāng)事人合法利益實(shí)現(xiàn)之間充當(dāng)溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責(zé)要求是向當(dāng)事人闡釋還是要法律了解事實(shí)（為合法權(quán)益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進(jìn)一步是為實(shí)現(xiàn)這種責(zé)任而創(chuàng)制規(guī)則？問題是這種“中間人”角色的職責(zé)不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來自于“中間人”定義本身的含混，必然導(dǎo)致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權(quán)利，因當(dāng)事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產(chǎn)生對權(quán)利的利用，即對法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現(xiàn)，其原因當(dāng)然是在于法律 對其權(quán)利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權(quán)利（特權(quán)）并不具有確切的內(nèi)涵，那么對其違責(zé)的追究成為不可能，因?yàn)槁蓭煹奶貦?quán)既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權(quán)威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責(zé)主義上，律師不是“中間人”。

二、正題?！笆恰焙竺娴馁e語：認(rèn)知的可能和可能的認(rèn)知。

法律的進(jìn)化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進(jìn)化的目標(biāo)當(dāng)然要放在法的成效氛圍中來講，對這種成效最直觀的理解就是是否對社會進(jìn)步有益和有效，因此，現(xiàn)實(shí)法制體系形成的初始可以說并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當(dāng)然也是如此。在此條件下，我們對律師制度的認(rèn)識也不能不說是受到局限的，雖然相對于西方發(fā)達(dá)的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因?yàn)榻梃b而發(fā)生等同的認(rèn)知替換，也就是說，我們不可能愈越一個自悟的過程，即某人已得道，不等于彼人無須修煉即可得道 。這樣的話，我們只有清楚認(rèn)知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關(guān)可能的認(rèn)知，也就是對于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關(guān)“是”的討論，必然要同時慮及這兩個方面。

1、律師制度是法律品性的必然需要。

法律的品性應(yīng)該是法律進(jìn)化所要表現(xiàn)的，因?yàn)槠沸缘牧己靡布戳挤ㄊ巧鐣呦虿粩鄻?biāo)高的文明的要求，這當(dāng)然要不可回避地涉及法律 與正義、人權(quán)，社會公共利益與個人利益之間的關(guān)系等概念之間的復(fù)雜關(guān)系，雖然有關(guān)于正義、人權(quán)等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進(jìn)化的目標(biāo)可以確定。簡單地說，多數(shù)人認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)必然地成為社會發(fā)展追 求的主流，那么有關(guān)于對于正義的理解就必然是對多數(shù)人的有益 ，這其中當(dāng)然包括公共利益和個人利益。顯然正義并非是沒有對立面的，即對不正義的事與人排斥是一種正當(dāng)選 擇。正因?yàn)槿绱?，法律要?求和保持的品行就只能是為這種多數(shù)而有的存在，也即多數(shù)人的贊同即法律的品行的體現(xiàn)，當(dāng)然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現(xiàn)的正義為多數(shù)人認(rèn)可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來代替正義以表現(xiàn)法律的品行，就必然有關(guān)于其品性的判斷，即有好壞之分，當(dāng)然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠(yuǎn)，因此，有關(guān)于法律與正義的關(guān)系會成為永久的話題，因?yàn)檎坞m然可以讓法律的形式偏離社會的需要，但有效性會始終讓其回歸，那么，關(guān)于法律要表現(xiàn)其正義（或正當(dāng)）就必然成為其具有品性的證明，正因?yàn)槿绱?，我們才會思考（或有可能思考）有關(guān)法律的品性應(yīng)該如何表現(xiàn)，這就是律師制度的本原。

（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據(jù)。

公允就是公眾意志。當(dāng)然，法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。而對于法律的而言，顯然沒有公允，法律的評價標(biāo)準(zhǔn)將失去現(xiàn)實(shí)存在的依據(jù)，雖然這種標(biāo)準(zhǔn)可以部分地離開現(xiàn)實(shí)，但畢意不能在基礎(chǔ)的存在以外脫離現(xiàn)實(shí)。公允的需要在于公眾的意愿，當(dāng)然首先是在于法律對公允的反映，而不是相反。公眾的意愿反映在法律上就是一種 對秩序遵從的認(rèn)同，這并不是離開政治很遠(yuǎn) ，相反是政治所要意圖接近的。正因?yàn)槿绱?，公允必然是政治的意圖，也正因?yàn)槿绱?，才可能成為法律（為國家所制定并以國家意志的?qiáng)制力確保其實(shí)施）的存在根據(jù)。但是公眾意志必然是由眾多的個人意志所構(gòu)成，因此，有關(guān)于公允的存在判斷是在對個人的意志是否正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)之上的，也就是公允必然要以其具體的體現(xiàn)為存在根據(jù)。那么，個人意志所體現(xiàn)的個人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個人行為是否合法的問題上，一種庇護(hù)，即來自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實(shí)的體現(xiàn)的，正因?yàn)槿绱?，律師制度，是公允的意志通過法律制度體現(xiàn)的必然。也就是說，是法律制度構(gòu)成的必不可少的部分。在這里，用簡單的話說，所謂公允的體現(xiàn)，是在于對于社會 群體的每個人而言，都需要這種種維護(hù)個人利益的幫助，即對律師幫助的需要是公眾的需要即反映了公允的意志，這是在于法律既然是一系列普遍適用的規(guī)則，必然會對個人行為構(gòu)成約束，這就必然會形成公眾意志和個人利益的沖突，這種沖突對于任何一個具體的個人而言，都是不可避免的，那么，對法律規(guī)則的強(qiáng)制力的抗衡就成為一種普遍的需要，而只有律師，以其特有的專業(yè)知識和技術(shù)才具備這種抗衡的力量，這既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事實(shí)上，對于現(xiàn)實(shí)的可能而言，并非是法律設(shè)置中這種考慮是多余的，因?yàn)槊總€人應(yīng)該都需要律師，不是在于律師職業(yè)是對法律的挑戰(zhàn)，而是在于這是法律的庇護(hù)，即法律從 根本上說是為維護(hù)多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的，少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為，否則將受到懲罰，那么，對于多數(shù)人而言的具體，就是每個人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調(diào)整的媒介，要由律師來充當(dāng)，既讓法律認(rèn)識你，也讓你認(rèn)識法律。但這種認(rèn)識還缺乏其必然的實(shí)踐基礎(chǔ)，也就是在人們對于個人與法律之間的關(guān)糸系進(jìn)行調(diào)整時，現(xiàn)實(shí)中國的社會狀況所反映的是可以依靠其它關(guān)系，如熟人關(guān)系，以及權(quán)力關(guān)系等進(jìn)行調(diào)整。因此，律師制度顯得多余，似乎是法律設(shè)置中的一種多余，并不反映出是法律沒有設(shè)置，或不是法律的設(shè)置，因?yàn)檫@種多余的感受來源是不正當(dāng)?shù)模菚簳r無法排斥的，因?yàn)閷实恼?dāng)體現(xiàn)只能是法律的定則，而不能是其它（熟人關(guān)糸只對個別適用）。當(dāng)然，對這一問題的另一方面的反映是，法律如果沒有它的庇護(hù)，即法律如果不能體現(xiàn)它是對具體的存在個體的利益的保護(hù)，那么，它就不是公眾意愿的表現(xiàn)，它就不是良法，其品性就是不被認(rèn)可的，法律的存在將是不牢靠的，而當(dāng)這種良法的品性要考慮對個人利益實(shí)現(xiàn)的庇護(hù)時，就需要律師，就需要律師制度，因?yàn)闆]有個別意志即沒有公眾意志。

（2）、公正需要真實(shí)是律師制度存在的理由

無疑法律的公正只能是一種被社會多數(shù)人認(rèn)可的狀況，但這并不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實(shí)需要，但它真實(shí)的體現(xiàn)是抽象的存在的依據(jù)，即法律必須體現(xiàn)在被普遍遵從中對每一個具體的對象中的多數(shù)是公正的。正因?yàn)槿绱耍@然存在著在公眾意志與個人行為之間的矛盾，這同時也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對個人行為的強(qiáng)制要求，但這種強(qiáng)制必須保證對多數(shù)的個人是合理的，也就是要體現(xiàn)法律為這種合理性而做的行為，并通過行為來體現(xiàn)法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說：“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構(gòu)成”，而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”，其目的“并不在于實(shí)現(xiàn)已知且特定的結(jié)果，而是作為一種有助益于人們追求各種個人目的的工具而被維續(xù)下來的”?！?〉工具當(dāng)然是一種被操做的對象，但應(yīng)該不僅僅如此，因?yàn)閷ぞ叩牟僮霰厝话▽ζ湫阅艿氖熳R，也就是包括一種對法律規(guī)則的自覺依循，這似乎是一種個人自覺的行為，但進(jìn)一步的認(rèn)識可以表明，這是法律的意志與個人意志耦 合。而當(dāng)沖突發(fā)生時，法律意志的體現(xiàn) 。并不能失去其具體，也就是如果離開個人意志的存在，法律 意志（強(qiáng)制的意志）將失去對象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過個人意志來體現(xiàn)其存在，這就必然包含了因此而有的體現(xiàn)方式，也就是必須通過律師制度做為一種溝通，將個人意志轉(zhuǎn)換（翻譯）成為法律所需的語言，才能成為可能。并不僅僅限于此，法律做為公眾的意志其存在通過司法機(jī)關(guān)如法官或其它執(zhí)法者予以體現(xiàn)，那么，個人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現(xiàn)，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設(shè)置無疑是法律體現(xiàn)其品性完整的兩個方面，律師的執(zhí)法者角色從當(dāng)事人個人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現(xiàn)法律的允許（將抽象秩序視為真實(shí)的空洞，顯然是這種允許的根據(jù)），但事實(shí)上，法律只有通過這種具體的適用才是真實(shí)的存在，這是不可被顛倒的。那么，律師做為執(zhí)法者顯然 是領(lǐng)受法律之命，為實(shí)現(xiàn)法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無以輕置。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實(shí)現(xiàn)個人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個方面，舍此無彼。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的觀念中認(rèn)為法官對法律的適用（裁判）是既為法律服務(wù)也為當(dāng)事人服務(wù)，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務(wù)”顯然是含混不清，有所混亂的。因?yàn)榉ü亠@然只能代表公眾意志執(zhí)法（裁判），但為法律“服務(wù)”，則體現(xiàn)為律師只能為當(dāng)事人利益“服務(wù)”，即代表個人意志，以體現(xiàn)法律的具體存在，這當(dāng)然是法律賦予的使命，但卻并不是具體表現(xiàn)為體現(xiàn)公眾意志而執(zhí)法的。當(dāng)然，在某種意義上說，代表個人而遵從法律，也是“服從”（或服務(wù)）于公眾意志，但重要的是，律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化，公正當(dāng)然是抽象的，法律的公正當(dāng)然并不能抽象地存在，刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數(shù)人意志的正當(dāng)表現(xiàn)時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現(xiàn)的，即個人意志在實(shí)現(xiàn)法律 秩序的存在具體時必須有其執(zhí)行者來體現(xiàn)法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當(dāng)事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實(shí)上，當(dāng)事人雙方卻同為存在的個體，即對公眾意志而言，均體現(xiàn)為個人意志，應(yīng)該 認(rèn)識到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當(dāng)事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責(zé)，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強(qiáng)制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對個人利益的侵犯，當(dāng)然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對個人利益的侵犯。但法官的使命根據(jù)是公眾意志，這是不可偏離的，其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實(shí)現(xiàn)，即只為抽象秩序的存在而“服務(wù)”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應(yīng)服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現(xiàn)法律對個人意志的保護(hù)是其一位的。因此，對于法律所需要的現(xiàn)實(shí)而言，所謂公正就只能是這種來自于兩個方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實(shí)相符。雖然 “公正”只是一個具有象征意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當(dāng)合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)應(yīng)該的利益，但對于現(xiàn)實(shí)的法律而言，有關(guān)于對公眾意志和個人意志的公正，并沒有被從制度的根本需要上認(rèn)識，但無疑這是應(yīng)該要認(rèn)識到的。

（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實(shí)務(wù)件。

公平在實(shí)際實(shí)義上應(yīng)該更能體現(xiàn)法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關(guān)系，法律對公眾意志的實(shí)現(xiàn)在抽象的意義上是對于每個人都具有的，但畢竟法律必然要實(shí)現(xiàn)其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當(dāng)然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段，因?yàn)闆]有公平的尺度，法律維護(hù)正義的使命將是無從談起的，這當(dāng)然是較之于公正更進(jìn)一層的問題，也就是更接近于現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榧幢闶菍€體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進(jìn)一步地使法律品性通過實(shí)際存在而體現(xiàn)，德沃金說“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個互相關(guān)聯(lián)的概念?！?0〉法律權(quán)利與義務(wù)的對等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù)，造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯對等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責(zé)和使命在于維護(hù)法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利，而不可能以當(dāng)事人個人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為其立場，但這并不等于法律品性的全部，因?yàn)榉梢?guī)則如若不能通過具體的個人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設(shè)。那么，律師將是從具體出發(fā)對待權(quán)利和義務(wù)的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實(shí)際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進(jìn)行判別的是 ，如果沒有律師的執(zhí)法行為，法官是不會主動考慮對當(dāng)事人訴訟中的舉證不能承擔(dān)責(zé)任的，法律的實(shí)體正義和程序正義對程序而言，是一種在其職責(zé)內(nèi)的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對于程序僅只是在于給予機(jī)會的平等（爭取法律保護(hù)的機(jī)會），努力是在于個人，但爭取個人權(quán)利和保護(hù)個人權(quán)利對于個人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。權(quán)利和義既然是法律所定的，那么它的對等的要求的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無的擺設(shè)（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點(diǎn)，似乎可以否認(rèn)律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說，法律本來就是公平的，法官也是公平的，但如何實(shí)現(xiàn)公平確是不能省略的，沒有實(shí)現(xiàn)途徑，公平只能是虛設(shè)的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實(shí)現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。

三、合題. “不是”與“是”的同一賓語：存在的合理與合理的存在。

對律師制度現(xiàn)有狀況的認(rèn)識，并不是一個關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問題，法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會存在。其實(shí)然狀況由于并不是對法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對其所有的若干認(rèn)識顯然會陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實(shí)上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現(xiàn)實(shí)存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對其修正。

1、存在的合理：律師制度的現(xiàn)實(shí)存在

對合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實(shí)質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對有關(guān)不合理的討論，是在于對前述若干實(shí)際存在進(jìn)行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進(jìn)行分析，是對存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識，這會發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來的尷尬：即對現(xiàn)實(shí)的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。

（1）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)摹Ｇ∏∠喾?，政治正是以它的這種變化來體現(xiàn)的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠(yuǎn)是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉 。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實(shí)，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內(nèi)成長，憲政本身永遠(yuǎn)有著無窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實(shí)際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過，有關(guān)于公民權(quán)利和國家權(quán)力的動態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認(rèn)識，可以開啟一個路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實(shí)（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實(shí)的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實(shí)的。當(dāng)然，也許對現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權(quán)力的合法存在來實(shí)現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實(shí)需要，也會由于上述原因?qū)е缕鋵?shí)際過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實(shí)際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實(shí)的存在事實(shí)。僅就現(xiàn)象而言，憲政對國家權(quán)力的制約要“靠國家強(qiáng)制力”來保障還是依靠對公民權(quán)利的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國家機(jī)器的需要？對人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實(shí)存在的，但如果說國家即是人民，國家機(jī)器的獨(dú)立性無疑也是一種個體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對律師制度的需要也應(yīng)該是一種對于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國家機(jī)器自身的權(quán)力時，為維護(hù)自身利益，國家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會發(fā)生某二個混同，即國家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙?，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實(shí)現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。

（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對于市場而言，也就對于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因?yàn)檎`的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無疑將越來越多地體現(xiàn)了市場規(guī)則，因?yàn)槭袌鏊峁┑娜藗兩鐣畹暮诵模唇?jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從，但是，為實(shí)現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實(shí)現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來的預(yù)期只能是使人們避免對個人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場上的價值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開放出”個人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習(xí)慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來，這當(dāng)然是在我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費(fèi)的無序性表現(xiàn)出來的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對外來經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對市場實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識。這種實(shí)際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或?yàn)榉ü俸彤?dāng)事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實(shí)際的距離太遠(yuǎn)，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場的實(shí)際難道真的“太壞”？事實(shí)上，我們是不可以因好或壞來責(zé)備一種實(shí)際存在的，更何況我們以為“太壞”的實(shí)際是在多層假象之后，也就是無論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來的與市場秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對法制進(jìn)程的適應(yīng)還遠(yuǎn)沒有達(dá)到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發(fā)展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟?fàn)帉傩砸笏坪醪怀湓S這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對規(guī)則的適應(yīng)及時，也就是強(qiáng)制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強(qiáng)制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏模?dāng)然不僅僅是我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強(qiáng)制性，也因此而或躲避或?qū)梗沁@種相似并不能說明區(qū)別是不必要的，因?yàn)樘厥庑运憩F(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等因素，所帶來的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強(qiáng)烈，這種強(qiáng)烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實(shí)”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場導(dǎo)致了法律規(guī)則，從而導(dǎo)致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調(diào)整是一種必然趨勢，包括市場本身的規(guī)則，法律定制的變化適應(yīng)，因此而使律師制度因調(diào)整而實(shí)現(xiàn)“合法”地滿足市場的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規(guī)律方向進(jìn)化，無疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個方向上進(jìn)行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機(jī)制以適應(yīng)市場的需要。問題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來的對變化的不適應(yīng)，因此而產(chǎn)生的強(qiáng)制讓律師做為從業(yè)者的忠實(shí)受到考驗(yàn)，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預(yù)見，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實(shí)際規(guī)則建立做起，否則原則的空調(diào)將使其存在的實(shí)際意義消失，這種矛盾當(dāng)然可以解釋為一種對立統(tǒng)一性運(yùn)動過程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認(rèn)識到是來自于一種“習(xí)慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實(shí)踐，引導(dǎo)自已是為引導(dǎo)別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之后的真正需要是，對秩序的建立的不斷實(shí)踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進(jìn)不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應(yīng)市場需要，但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提，因?yàn)樵瓌t和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實(shí)在，并不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務(wù)”交易，所反映的市場需要，乃是由于市場對規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實(shí)現(xiàn)其價值，但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實(shí)現(xiàn)其價值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則，但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場價值而改變或出賣規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場對規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應(yīng)混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。

（3）、社會有需要與不需要。以上有關(guān)市場的需求與否既有所述，有關(guān)社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質(zhì)生產(chǎn)活動為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類生活共同體?！薄?5〉社的需當(dāng)然要通過市場反映出來，但社會需要并不就是市場的需要。有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎(chǔ)，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習(xí)俗、禮儀等，是因?yàn)椤跋嗷リP(guān)系”的必然，促使規(guī)則的應(yīng)當(dāng)。社會的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對有效性的要求，即對有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過市場來對規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)建設(shè)的活動，都在促進(jìn)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時，促進(jìn)精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當(dāng)然表現(xiàn)為對法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實(shí)際的作用，也就是要確認(rèn)其是否能促進(jìn)社會中人們的相互關(guān)系的有序，同時也要求法律規(guī)則能夠不違背現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關(guān)于融合與否的相互關(guān)系，而是調(diào)解沖突，促進(jìn)和諧，有關(guān)于效率的提高，促使法律規(guī)則改進(jìn)以求適應(yīng)的過程?！白鰹檎w，法律制度能比較準(zhǔn)確地反映社會權(quán)力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因?yàn)闄?quán)力分配使法律規(guī)則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因?yàn)閭€人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權(quán)利和地位，對法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當(dāng)然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時，才被體現(xiàn)出來，否則就是不需要。但是，關(guān)于需要并不是只有在發(fā)生沖突時才表現(xiàn)出來，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少沖突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關(guān)系中更多的時候不需要法律，但事實(shí)上，正是因?yàn)橛羞@種不需要的感覺，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關(guān)于律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那么，它們當(dāng)然反映出與法律存在同樣的事實(shí)：社會關(guān)系的相互作用，使規(guī)則的建立和對規(guī)則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風(fēng)俗等活動中，既要按照這些社會活動的規(guī)范去行為，又要使這種活動不致于侵犯他人權(quán)利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據(jù)。對于怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應(yīng)該體現(xiàn)為對法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現(xiàn)出來時是體現(xiàn)為一種指引，即在法律與當(dāng)事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對于一個有“官本位”傳統(tǒng)的社會而言，法律的作用與權(quán)力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個必然要經(jīng)歷的歷史過程，但市民社會的形成，無疑會促使這種放棄的發(fā)生。不過，現(xiàn)實(shí)條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時，習(xí)慣于從個人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護(hù)個人，因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”?！?7〉社會的個人利益的體現(xiàn)在社會活動中被保障并不體現(xiàn)為法律的作用，社會制度中有關(guān)體現(xiàn)的活動，沖突似乎不會發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會制度的調(diào)整機(jī)制的不具備，往往使“不均等”的個人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現(xiàn)狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個人利益”的預(yù)期以及行為不受侵犯，但不能保證個人利益的實(shí)現(xiàn)，這就是為什么社會的需要呈現(xiàn)如此的模糊。社會活動并不能依靠法律規(guī)則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關(guān)社會問題的解決方式和結(jié)果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過程應(yīng)該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內(nèi)的社會活動會因?yàn)椴⑽丛杰壎@得與“法律無關(guān)”，但這是不真實(shí)的，至少是沒有體現(xiàn)社會需要的內(nèi)在真實(shí)，即因?yàn)楹戏ㄐ袨槎槐匾男袨?，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依?jù)相對來說，應(yīng)該使這種合法的社會活動能夠有持續(xù)的表現(xiàn)，這當(dāng)然并不表現(xiàn)為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會活動共為一體的法律活動，應(yīng)該讓律師的作用無處不在，社會的需要是如此的廣泛應(yīng)該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會感到茫然，當(dāng)然，某些必須具有法定形式的社會活動畢竟是少數(shù)，但多數(shù)的社會活動在法律范圍內(nèi)似與“法律無關(guān)”的認(rèn)識，在從無意識的“合法”走向有意識的“合法”后，社會需要社會變得明晰、強(qiáng)烈和廣泛起來。

2、合理的存在：律師制度可能的存在。

對于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問題，這就是社會發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個性，法制做為民主政治的實(shí)現(xiàn)方式而與專制相區(qū)別，而法治做為體現(xiàn)社會多數(shù)人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經(jīng)歷一個必然的歷史過程，律師制止度做為一個現(xiàn)實(shí)的存在也必然要經(jīng)歷它與之相應(yīng)的發(fā)展過程，當(dāng)然，過程其實(shí)就是事物前緣后續(xù)，并非會開始于偶然。有關(guān)于中國古代訟學(xué)的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調(diào)控社會關(guān)系的外部規(guī)范”，〈19〉社會不以法律秩序?yàn)楸?，訟師為認(rèn)為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟(jì)意識及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會條件下，封建專制止并不依靠法律來建立社會物序，因而導(dǎo)致了“一是與中國傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現(xiàn)代精神而發(fā)生實(shí)際蛻變?！薄?2〉當(dāng)然，新中國成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問式訴訟制度，以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強(qiáng)大是由于法制是建立在與其不相適應(yīng)的集權(quán)政治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式基礎(chǔ)的集權(quán)政治之上的。改革開放以來新時期的律師制度的恢復(fù)重建與發(fā)展，正在表現(xiàn)出一種法律制度與市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需的法治秩序相適應(yīng)的態(tài)勢，但畢竟在有關(guān)公有制占主導(dǎo)體制下的社會制度變革必然要經(jīng)歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會導(dǎo)致的一些失控所帶來的混亂，但重要的是我們應(yīng)該找到這種變化趨勢的正當(dāng)可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應(yīng)與社會發(fā)展變化相適應(yīng)所應(yīng)做出的修改和重整，畢竟現(xiàn)有的律師制度是尚未被深入認(rèn)識的，其表現(xiàn)形式是簡陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應(yīng)有的規(guī)范的，這種應(yīng)有的規(guī)范應(yīng)該不是指那種盲目增多的戒律而應(yīng)該更多地表現(xiàn)出一種執(zhí)業(yè)引導(dǎo)，以及為職業(yè)的正當(dāng)提供保障和為實(shí)際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實(shí)現(xiàn)的但應(yīng)該是可以實(shí)現(xiàn)的。

（1）、律師做為法律人的權(quán)力。

從事法律職業(yè)者被稱為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關(guān)“律師制止度是權(quán)力制衡機(jī)制的一個組成部份”〈24〉的認(rèn)識，卻并不能說明律師制度憑借何種力量和手段來達(dá)到對權(quán)力的“制衡”。關(guān)于這一觀點(diǎn)，本文在此已有論及。事實(shí)上，律師制度及律師的作用，都來自于法律力量的保障，而法律是與“國家強(qiáng)制力”不可分的，是國家制定的法律并保證法律的實(shí)施，因此，有關(guān)于對權(quán)力的制衡只能來源于國家政治制度所決定的法律制度之內(nèi)的制衡機(jī)制，律師制度和律師只能是依據(jù)法律的規(guī)定，去實(shí)現(xiàn)法律對權(quán)力的制衡，而不是其自身具有這種對權(quán)力制衡的性質(zhì)和作用。哈耶克說“立法者的權(quán)力之所以不是無限的，乃是因?yàn)樗臋?quán)力是以這樣一個事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會對他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制”，〈25〉這是一個有關(guān)權(quán)力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來自于立法者的權(quán)力，規(guī)則制約了他人，也當(dāng)然要制約權(quán)力本身，也就是權(quán)力只能由權(quán)力來制約，而不是其它，正因?yàn)槿绱?，有關(guān)律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機(jī)制中找到并掌握那種制約權(quán)利的權(quán)利，這也同時就是法律人權(quán)力的體現(xiàn)有關(guān)于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權(quán)力，律師制度的存在根據(jù)將會喪失，律師職業(yè)存在的理由也會同時喪失。“權(quán)力”和“權(quán)利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關(guān)論述只能是來自于法律的既已存在和應(yīng)有的存在:自治權(quán)。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導(dǎo)致從事法律工作的“日益專門化”，司法獨(dú)立并不僅僅是一個來自于外在的防止行政干預(yù)的社會要求，而且是法律自身發(fā)展的過程的要求，因此，對于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權(quán)就不僅僅是體現(xiàn)為一種對其職業(yè)規(guī)范和紀(jì)律的自我約束行為，這些有關(guān)于律師自身的操守并不體現(xiàn)為律師做為法律人在操行法律過程中的自主和并因這種自主而產(chǎn)生的權(quán)力。事實(shí)上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過程中，“與法官專業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”?！?7〉應(yīng)該注意這一概念的重要性，因?yàn)閷Ψ刹傩械淖灾鳎皇苄姓深A(yù)的影響，實(shí)際上是指不受行政權(quán)力的阻障，并不是指要聽命于行政權(quán)力的指揮，很突出地反映出來的是律師自主權(quán)意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權(quán)，但有關(guān)訴訟中對法律適用和對事實(shí)認(rèn)定所做的工作，將會越來越多地對裁判結(jié)果構(gòu)成影響（假如行政干預(yù)和不正當(dāng)?shù)耐饨绺蓴_因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會有多大）。就現(xiàn)實(shí)狀況而言，并非在法律原則上沒有規(guī)定，律師的這種自主權(quán)，而是由于行政干預(yù)的“嚴(yán)重存在”，和社會市場經(jīng)濟(jì)條件下因無序而導(dǎo)致的種種不正當(dāng)因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的影響才使得這種自主權(quán)沒有被鮮明地體現(xiàn)出，也正因?yàn)槿绱?，才沒有發(fā)揮出自主權(quán)應(yīng)有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權(quán)與法官行使裁量的自主權(quán)有很大的不同，但是，司法裁量所要依據(jù)的對事實(shí)證據(jù)的采納以及對法律的適用均要來自于律師 其自主權(quán)所決定的意見，足可以看見這種影響和作用有多大。對于現(xiàn)階段律師度而言，自主權(quán)并沒有被鮮明地突出，是在于司法獨(dú)立的過程，事實(shí)上，對于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權(quán)將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據(jù)之一。

、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)。也就是對于律師職業(yè)而言，其專業(yè)化的準(zhǔn)入制度，并不是為體現(xiàn)其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項(xiàng)排他權(quán)，即對市場的獨(dú)立擁有的權(quán)力，同樣是因?yàn)樗痉ǔ绦虻牟荒塥?dú)立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說，并不因?yàn)槁蓭煹膱?zhí)業(yè)技能高（雖然事實(shí)如此）司法程序才允許其介入，并聽其意見，而是在于律師資格本身就是一項(xiàng)特殊的權(quán)力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當(dāng)然，如今打官司的“門道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會被逐步消除，律師職業(yè)的準(zhǔn)入權(quán)是獨(dú)有的。

.收取報酬權(quán)。法律只允許律師收取服務(wù)報酬，這實(shí)際上是律師制度存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，以提供法律服務(wù)而收取當(dāng)事人的報酬，不能理解為對有關(guān)司法程序中對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用可因此而產(chǎn)生交易，這實(shí)際上是法律對其所需的律師制度想為確保其存在而做的特許。其它任何人不能因?yàn)閷Ψ墒聦?shí)和法律適用提供幫助而收取費(fèi)用，現(xiàn)實(shí)狀況仍是以各種關(guān)系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報酬的權(quán)力受到影響，但這一權(quán)力仍是獨(dú)特的，對于這項(xiàng)權(quán)力的現(xiàn)階段實(shí)際上不應(yīng)只限于是對律師謀生保證的理解，這項(xiàng)制度所體現(xiàn)的是，律師服務(wù)的市場價值做為一種對需要服務(wù)的當(dāng)事人而言的“交易平等”，保證了法律實(shí)現(xiàn)公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類最基本的社會活動——市場交易活動中應(yīng)有的位置確立了保證。

（d）執(zhí)法權(quán)。法律的實(shí)行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權(quán)力，這不同于那種對法律實(shí)現(xiàn)的議論、評價或解釋，法律之所以要這樣適用，并將適用的結(jié)果表現(xiàn)出來，包括執(zhí)行判決的結(jié)果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結(jié)束的實(shí)際過程的操行，律師擁有操行法律的權(quán)力。（a）意見權(quán)。律師對適用法律發(fā)表代理意見或辯護(hù)意見的權(quán)力，是來自于法律操行的需要，也就是因?yàn)樾枰蔀榉伤鶝Q定的對確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對法律的適用，對如何裁判發(fā)表意見，但與律師的意見極不同的是，它們均不構(gòu)成裁判的合法組成部分。與當(dāng)事人自行發(fā)表的意見不同的是，雖然它們均是法律裁判的構(gòu)成部分，但當(dāng)事人意見權(quán)的性質(zhì)是一種來自于被適用對象的抗辯，而律師的意見權(quán)卻是對法律操行的結(jié)果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當(dāng)事人的合法利益而抗辯，但其權(quán)力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當(dāng)事人的意見權(quán)，更重要的是這種權(quán)力是站在當(dāng)事人角度操行法律的結(jié)果，因此，律師的意見權(quán)并不等同于當(dāng)事人的意見權(quán)，就現(xiàn)實(shí)狀況而言，法官的裁量權(quán)排斥律師的意見權(quán)的原因是，法官往往要聽命于行政干預(yù)和受社會不正當(dāng)（不合法）因素的干擾，其次，某種來自于認(rèn)識上的混亂，即把行為與當(dāng)事人劃等號，而不能把律師意見視為同為操行法律的結(jié)果，事實(shí)上，對于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現(xiàn)，法律的操行，無疑是由法律人，即法官和律師來完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實(shí)在的必然。（b）調(diào)查權(quán)。對事實(shí)的查證，律師行為不同于當(dāng)事人的舉證行為，后者是一種舉證義務(wù)，而律師對事實(shí)的調(diào)查，是一種法定權(quán)力，這種權(quán)力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門或有關(guān)人員“配合”，而是在于其有別于當(dāng)事人自行調(diào)查的實(shí)質(zhì)是在于律師調(diào)查是操行法律的權(quán)力，即除當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)移（委托律師）外，還有法律的授權(quán)，即這種權(quán)力的行使是來自于法律的賦予，因此，有關(guān)在刑事案件中律師會見犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對律師調(diào)查權(quán)的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來自于一種把律師和當(dāng)事人混同的錯誤認(rèn)識，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國家政權(quán)機(jī)關(guān)的緣故，而事實(shí)上，執(zhí)法者（對法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對民事糾紛，國家行政干預(yù)較少的緣故。（c）豁 免權(quán)。對律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來象是來自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實(shí)質(zhì)在于確保律師對法律操行的獨(dú)立性，即甚至不受法官權(quán)力的干擾和影響，但這一權(quán)力在現(xiàn)實(shí)條件下有所縮水，如對律師“偽證”罪的法定和不正當(dāng)?shù)倪^分追究，正在引起爭議，在這種爭議的背后似乎存在著對于豁免權(quán)的質(zhì)疑是對律師自主權(quán)的擔(dān)心，也就是對國家司法行政權(quán)區(qū)界的迷惑，但司法獨(dú)立必估導(dǎo)致法律人自主權(quán)的確認(rèn)，是必然的法律發(fā)展過程和發(fā)展趨勢。

（2）、律師制度做為法律制度應(yīng)有的性質(zhì)及其它

對于律師制度而言，當(dāng)然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結(jié)構(gòu)，應(yīng)予調(diào)整的對象、效力等問題，雖然我們不能企圖在一個不長的發(fā)展過程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應(yīng)該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標(biāo)。

（a）性質(zhì)。《律師法》及相關(guān)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過多地表現(xiàn)為對律師執(zhí)業(yè)活動的約束的內(nèi)斂性，因此而不能確立律師制度調(diào)整的關(guān)系，很顯然，法律關(guān)系的構(gòu)成必然要包函雙方的權(quán)力義務(wù)關(guān)系所構(gòu)成，這就應(yīng)該使有關(guān)律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時也要約束社會行為，使有關(guān)律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現(xiàn)為一種“內(nèi)部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現(xiàn)，其約束力的對象僅以律師為主，造成了法律關(guān)系主體的不對稱。以及律師與社會（不特定主體）之間權(quán)力義務(wù)的不對稱。事實(shí)上，在三大訴訟法中對律師做為職業(yè)法律工作者的權(quán)力和義務(wù)均有零星的規(guī)范，其適用對象就不是僅以律師為主，包括司法機(jī)關(guān)，社會各有關(guān)人員，當(dāng)事人，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上形成較為完整的律師制度。

（b）結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)當(dāng)然不是指構(gòu)筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門法所能概括的，對這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機(jī)關(guān)的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎(chǔ)上形成結(jié)構(gòu)而這種結(jié)構(gòu)應(yīng)構(gòu)成律師制度有機(jī)的整體，包括各部份的構(gòu)成以及關(guān)系，也包括整體應(yīng)有的功能和效用體現(xiàn)。從現(xiàn)有狀況來看，對律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對有關(guān)規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)范有大多數(shù)的部份，這些規(guī)范反映的是對職業(yè)準(zhǔn)入資格以及法律 性條款的社會道德的遵行更多的是體現(xiàn)了政治需要，但對律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現(xiàn)在既已表現(xiàn)出對律師做為法律職業(yè)的專業(yè)人員的真實(shí)需要，但在具體的規(guī)則中并無明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對律師行為應(yīng)給予的配合、認(rèn)可等，這些實(shí)質(zhì)部份的缺損使律師制度的結(jié)構(gòu)成為一種塌陷而被荒棄的現(xiàn)狀不足為怪。

（c）效力。效力的含意至少包括兩個方面：一是做為律師制度它的效力的體現(xiàn)應(yīng)該是指其制約的對象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對法律的操。對于司程序所起的作用，應(yīng)該后者是最重要的，問題不在于目前有關(guān)律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無意義的，而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應(yīng)有的對法律操行的作用，也就是對法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實(shí)上，這種考證的結(jié)果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責(zé)范圍，也就是對其的行為及權(quán)力做了明確，但往往是在程序的運(yùn)做結(jié)果中，律師的作用幾乎看不到，這當(dāng)然可以說是律師個人因人而異發(fā)揮不同，因事實(shí)而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)（行政干預(yù)的程序），定會抵消的法官獨(dú)立性所體現(xiàn)的司法獨(dú)立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關(guān)律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過程的推進(jìn)來予以更好設(shè)置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進(jìn)。

法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

第14篇 金朝訴訟審判制度論略演講范文

金朝入主中原的進(jìn)程，正處于中華大地民族斗爭和民族融合的高潮時期。它與兩宋及遼、西夏互相對峙又頻繁交往的歷史氛圍，造就了金朝訴訟審判制度的多元制特色。

一、訴訟制度

金朝訴訟制度，大體沿襲唐遼宋舊制，受女真?zhèn)鹘y(tǒng)習(xí)慣影響，也有一些頗具特色的新規(guī)定。金代案件起訴的方式分為官吏糾舉、告訴和投案自首三種。官吏糾舉，指監(jiān)察官及其他官吏對犯罪案件的彈劾、檢舉。金代進(jìn)一步強(qiáng)化了中央和地方監(jiān)察機(jī)關(guān)糾舉和彈劾官吏違法犯罪案件的職能。

中央監(jiān)察機(jī)關(guān)御史臺，又稱憲臺，是察官吏非違，正下民冤枉的法紀(jì)監(jiān)察機(jī)關(guān)。其組織機(jī)構(gòu)大體仿效唐制，而規(guī)模較小，仍以御史大夫和御史中丞為長官。御史大夫掌糾察朝儀，彈劾官邪，勘鞫官府公事。凡內(nèi)外刑獄所屬理斷不當(dāng)，有陳訴者付臺治之。(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞協(xié)助御史大夫執(zhí)行其職務(wù)。隨著金王朝中央集權(quán)的加強(qiáng)，朝廷對監(jiān)察機(jī)關(guān)的建設(shè)越來越重視。御史臺的職權(quán)不斷明確和擴(kuò)大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：朕將行幸南京，官吏多不法受賕，卿宜專糾劾，細(xì)務(wù)非所責(zé)也。

(《金史》卷七六《肖玉傳》)大定二年（1162年）世宗敕御史臺檢察六部文移，稽而不行，行而失當(dāng)，皆舉劾之；后又詔御史臺：卿等所劾，諸局行移稽緩，及緩于赴局者耳，此細(xì)事也。自三公以下，官僚善惡邪正，當(dāng)審察之。若止理細(xì)務(wù)而略其大者，將治卿等罪矣。(《金史》卷七《世宗上》)糾彈之官知有犯法而不舉者，減犯人罪一等科之，關(guān)親者許回避；又謂宰臣：監(jiān)察專任糾彈。宗州節(jié)度使阿思懣初之官，途中侵?jǐn)_百姓，到官舉動皆違法度。完顏守能為招討使，貪冒狼籍。凡達(dá)官貴人皆未嘗舉劾。斡睹只群牧副使（從六品職，掌檢校群牧畜養(yǎng)蕃息之事）仆散那也取部人球杖兩枝，即便彈奏。自今，監(jiān)察御史職事修舉，然后遷除。不舉職者，大則降罰，小則決責(zé)，仍不得去職。章宗泰和八年（1208年）定制：事有失糾察者，以怠慢治罪。貞

四年（1216年），宣宗采納尚書右丞相術(shù)虎高琪建議，敕定：凡監(jiān)察有失糾彈者從本法。若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近侍官、承應(yīng)人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災(zāi)傷闕食，體究不實(shí)，致傷人命；轉(zhuǎn)運(yùn)軍儲而有私載，及考試舉人關(guān)防不嚴(yán)者，并的杖。在京犯至兩次者，臺官減監(jiān)察一等，論贖，余止坐專差者，任滿日議定升降，若任內(nèi)有漏察之事應(yīng)的決者，依格雖為稱職，止從平常，平常者從降罰。興定元年（1218年）宣宗修定監(jiān)察御史失察法；興定五年（1221年）又更定監(jiān)察御史違犯的決法，使御史失職違法的責(zé)任制度化。

有金一代，監(jiān)察官因違法失職而受到處罰的案件，不乏其例。例如，大定年間，御史大夫（從二品）張汝霖坐失糾舉，降授棣州防御使（從四品）。監(jiān)察御史董師中漏察大名總管承安二年（1197年），章宗敕御史臺糾察諂佞趨走有實(shí)跡者，(

《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可見，監(jiān)察機(jī)關(guān)在金代備受朝廷的寵信和倚重，被視為天子耳目，賦予行政監(jiān)察和法律監(jiān)督的重任，是統(tǒng)治者控制各級官吏和整飭吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重視監(jiān)察機(jī)關(guān)的管理及其自身的建設(shè)，發(fā)布了一系列監(jiān)察法規(guī)、法令和詔制，建立起一套頗為嚴(yán)密的考核、賞罰制度，形成對監(jiān)察機(jī)關(guān)嚴(yán)格管理、監(jiān)督的機(jī)制。其中明確規(guī)定了監(jiān)察官在執(zhí)行職務(wù)中的法律責(zé)任。如天德三年（1155年），海陵王謂御史大夫趙資福曰：汝等多徇私情，未聞有所彈劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必當(dāng)舉劾，無憚權(quán)貴。(

《金史》卷六《海陵王紀(jì)》)世宗大定十九年（1179年）制糾忽剌不公事，及忽剌以罪誅，世宗怒曰：監(jiān)察出使郡縣，職在彈糾，忽剌親貴，尤當(dāng)用意，乃徇不以聞，削官一階。⑦監(jiān)察御史梁襄等，坐失糾察武器署丞奕、直長骨

受贓案，被罰俸一月。世宗斥責(zé)梁襄等：監(jiān)察，人君之耳目，事由朕發(fā)，何以監(jiān)察為?、?/p>

另一方面，由于朝廷的恩寵和法律的保障，在金代也不乏忠于職守，不畏權(quán)勢的監(jiān)察官。如海陵王視為忠直之臣的御史大夫高楨，長期主持御史臺政務(wù)，彈劾無所避，每進(jìn)對，必以區(qū)別流品進(jìn)善退惡為言。盡管當(dāng)路者忌之，⑨每欲中傷陷害，但也無可奈何。在宣宗時，甚至出現(xiàn)了敢于彈劾皇子的監(jiān)察御史。興定初年，程震任監(jiān)察御史，彈劾無所撓。時皇子完顏守純封荊王，任宰相，因縱容家奴侵?jǐn)_百姓，被程震以法劾之。程震上奏宣宗的彈劾狀指出：荊王以陛下之子，任天下之重，不能上贊君父，同濟(jì)艱難，顧乃專恃權(quán)勢，蔑棄典禮，開納貨賂，進(jìn)退官吏?？v令奴隸侵漁細(xì)民，名為和市，其實(shí)脅取。諸所不法不可枚舉。陛下不能正家，而欲正天下，難矣。將皇子違法亂紀(jì)的危害性，提到齊家治國的高度，使宣宗深為震動。于是，宣宗下詔切責(zé)皇子不法，并令出內(nèi)府銀以償物直，杖大奴尤不法者數(shù)人。⑩通過補(bǔ)償百姓物質(zhì)損失，懲罰不法惡奴，以挽回不良影響。

金朝前期沒有建立常設(shè)性的地方監(jiān)察機(jī)關(guān)。地方行政監(jiān)察和法律監(jiān)督事務(wù)，通常由中央派遣御史臺官員前往各地辦理。由于人手和地域的限制，地方監(jiān)察工作難以開展。大定十七年（1177年）陳言者乞設(shè)提刑司，以糾諸路刑獄之失。尚書省審議后認(rèn)為久恐滋弊，未予采納。直到大定二十九年（1189年），章宗詔曰朕初即位，憂勞萬民，每念刑獄未平，農(nóng)桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉問，事難周悉。惟提刑勸農(nóng)采訪之官，自古有之。今分九路專設(shè)是職，爾其盡心，往懋乃事。(11)正式創(chuàng)設(shè)提刑司。不久，章宗又制提刑司設(shè)女直、契丹、漢兒知法各一人，(12)提刑司的組織機(jī)構(gòu)初具規(guī)模。金代提刑司大體仿效宋制，設(shè)于路一級官署，具有中央派出機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。但并非各路均置，而是若干路合設(shè)一提刑司，計(jì)有九個提刑司。

提刑司專糾察黜陟，號為外臺，(13)其職權(quán)頗為廣泛。章宗大定二十九年初定提刑司所掌三十二條，明昌三年又定提刑司條制8其具體內(nèi)容雖然史佚其詳，但從其它史料可知，糾舉、查究地方官吏瀆職違法行為乃是其主要職權(quán)之一。如承安二年章宗詔：比以軍須、隨路賦調(diào)，司縣不度緩急，促期征斂，使民費(fèi)及數(shù)倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。(14)

承安四年，章宗改提刑司為按察使司，進(jìn)一步擴(kuò)大地方監(jiān)察機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)和職權(quán)。按察使司設(shè)按察使一員，掌審察刑獄，照刷案牘，糾察濫官污吏豪猾之人，私鹽酒曲并應(yīng)禁之事，兼勸農(nóng)桑，與副使、簽事更出巡案。(15)如承安五年，刑部員外郎馬復(fù)奏：外官尚苛刻者不遵《銅杖式》，輒用大杖，多致人死。章宗詔令按察司糾劾黜之(16)等。

按察司官員瀆職違法，亦須負(fù)法律責(zé)任。章宗泰和四年詔：諸按察司體訪不實(shí)，輒加糾劾者，從故出入人罪論，仍勒停。若事涉私曲，各從本法。(17)

泰和八年，諸路按察使司改稱按察轉(zhuǎn)運(yùn)司，成為地方上權(quán)力最重的官署，既是執(zhí)法機(jī)關(guān)，又握有財(cái)政經(jīng)濟(jì)大權(quán)。貞

三年（1215年）宣宗詔罷按察轉(zhuǎn)運(yùn)司。從此，金朝沒有再設(shè)立專職地方監(jiān)察機(jī)關(guān)。地方監(jiān)察事務(wù)，由朝廷派遣監(jiān)察御史辦理。

金代重視地方監(jiān)察機(jī)構(gòu)的建置，賦予其糾劾、檢控官吏瀆職犯罪的重任，在深層次上，主要是少數(shù)民族統(tǒng)治者置身廣袤的中華大地，面對具有較高文明程度的華夏各族人民，深感力不從心，基于強(qiáng)化地方監(jiān)控的需要而為之；當(dāng)然，也有肅清官常，懲治奸邪貪穢，以維護(hù)地方安定的目的。其后，蒙元統(tǒng)治者報著同樣心態(tài)，對地方監(jiān)察官格外倚重，在各地分設(shè)行御史臺和肅政廉訪使司，編織了一道道嚴(yán)密的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)。

此外，金朝對負(fù)有糾舉職責(zé)的官吏規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。世宗曾詔令：自今官長不法，其僚佐不能糾正又不言上者，并坐之，(18)以促使各級官吏認(rèn)真履行糾舉、監(jiān)督上級官長的職責(zé)。

在封建時代，皇帝對可能危及皇權(quán)，覬覦皇位的諸王防范甚嚴(yán)。金朝在各親王府設(shè)置傅、府尉、長史等屬官，職司管理王府事務(wù)，監(jiān)視親王及其家人的活動，糾舉其違法犯罪行為等。大定十二年，世宗召見諸王府長史諭之曰：朕選汝等，正欲勸導(dǎo)諸王，使之為善。如諸王所為有所未善，當(dāng)力陳之，尚或不從，則具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。(19)明昌元年章宗又敕定親王家人有犯，其長史，府椽失察、故縱罪，(20)以防止親王府屬官與親王及其家人相勾結(jié)，共謀不軌。明昌六年，章宗處死世宗長子、鎬王永中及其二子案，就是由鎬王府屬官傅、府尉等糾舉永中第四子阿離合懣因防禁嚴(yán)密，語涉不道(21)而提起訴訟的。在審理過程中，進(jìn)而牽涉到永中及其第二子神徒門，發(fā)現(xiàn)他們亦有不遜、怨謗之辭。章宗遂據(jù)此賜永中死，將阿離合懣和神徒門棄市。

另一方面，金代監(jiān)察官及有關(guān)官吏因糾舉失職、違法，而受到處罰的事例，亦屢見不鮮。

告訴，即訴訟案件當(dāng)事人及其家屬，以及其他知情人向官府告發(fā)而提起訴訟。金律對告訴權(quán)的限制較少。一是不適用親屬相容隱的原則。自漢以降，華夏歷代王朝的法律基于儒家倫常觀念，均規(guī)定有親屬相為隱的訴訟原則，凡一定范圍的親屬，犯罪非謀反、謀大逆、謀叛時，得互相容隱，告者反而有罪。金律則不然，聽任親屬之間互相告發(fā)的行為。如大定年間，大興府（今北京市）民趙無事帶酒亂言，法當(dāng)死，其父趙千捕之而告官府。趙千大義滅親之舉受到世宗贊許：為父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚難，可特減（趙無事）死一等。(22)若依唐宋律典之規(guī)定，趙千的行為，已構(gòu)成犯罪：諸告緦麻、小功卑幼，雖得實(shí)，杖八十，大功以上遞減一等。(23)據(jù)此，父告子乃為告期親卑幼，應(yīng)杖六十。

二是金朝對中原王朝自古以來禁止奴婢告發(fā)主人的峻令，棄置不行，聽任以至縱容奴婢告主，并經(jīng)常依據(jù)奴婢的告發(fā)而大興獄訟。故有金一代，奴婢告主的事件層出不窮，上自親王，下至黎庶，因被家奴告發(fā)而陷于囹圄，以致丟官卸爵，身首異處者，不乏其人。

太宗時，衛(wèi)州汲縣（今河南汲縣）人陳光的家奴謀良不可，告發(fā)陳光與賊殺人，致使陳光系獄，榜掠不勝，因自誣服。(24)后因其子陳顏?zhàn)哉埓杆赖男⑿懈袆恿斯俑?，才獲得赦免。海陵王時，昭義軍節(jié)度使肖仲宣家奴告其主怨謗。(25)因肖仲宣政績頗佳，深得海陵王信任，才免于縲紲之辱。海陵王之弟，西京留守完顏袞（又名蒲家）素為其兄猜忌，嘗召日者問休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上變告之，言與（西京兵馬總管）謨盧瓦等謀反，嘗召日者問天命，(26)經(jīng)御史臺和刑部會同審理，查無實(shí)據(jù)。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斬之于市。梁王兀術(shù)之子完顏亨（又名孛迭），封芮王，歷任中京、東京留守，先后兩次被家奴告發(fā)，最終冤死獄中。第一次是家奴梁遵告完顏亨與衛(wèi)士符公弼謀反。雖經(jīng)有關(guān)部門考驗(yàn)無狀，卻使完顏亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤與完顏亨侍婢私通，事泄遭訓(xùn)斥，遂懷恨于心，總想伺機(jī)告亨謀逆。后果然借故誣亨欲因間剌海陵，(27)致使完顏亨被捕下獄，不久慘死獄中。參知政事韓

的家奴告其主以馬資送叛人出境。有司考之無狀，以該奴歸還韓 。韓

待之如初，曰：奴誣主人以罪，求為良耳，何足怪哉。(28)大定時，海陵王之侄、應(yīng)國公完顏和尚召日者妄卜休咎。日者李端稱其當(dāng)為天子，司天張友直亦云其當(dāng)大貴。(29)此事經(jīng)家奴李添壽向朝廷告發(fā)后，完顏和尚等伏誅。章宗時，鎬王永中的家奴德哥檢舉其主嘗與侍妾言：我得天下，子為大王，以爾為妃，(30)導(dǎo)致永中被朝廷賜死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒單恭之妾忽撻，告正室、太祖長公主兀魯語涉怨望。海陵王遂殺兀魯而杖罷其夫。

金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊長的規(guī)定，在中國古代法制史上頗具特色。早在西周時期，就有父子將獄，是無上下也，君臣、父子無獄訟(31)的教條。秦律設(shè)定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽之制。(32)漢律本于儒家倫常觀念，創(chuàng)立親親得相首匿原則，卑幼告尊長乃干名犯義行為?！短坡墒枳h》和《宋刑統(tǒng)》之斗訟律更明確規(guī)定：諸部曲、奴婢告主，非謀反、逆、叛者，皆絞；告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年?！磁驹V良，妄稱主壓者，徒三年；部曲減一等?！妒枳h》曰：謂奴婢本無良狀，而妄訴良，云主壓充賤者，合徒三年?！洞笤ㄖ啤芬噍d：諸子證其父，奴訐其主，及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義，為風(fēng)化之玷者，并禁止之；諸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七；諸奴婢誣告其主者處死，本主求免者，聽減一等；諸教令……奴告主者，各減告者罪一等。(33)明清律典均將卑幼告尊長，奴婢告主列入干名犯義門：諸子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年。若奴婢告家長及家長緦麻以上親者，與子孫卑幼罪同。若雇工人告家長及家長之親者，各減奴婢罪一等。(34)《大清律例》所附條例，還對奴婢告主的處罰，作了具體的補(bǔ)充性規(guī)定：凡奴仆首告家主者，雖所告皆實(shí)，亦必將首告之奴仆，仍照律從重治罪，凡旗下家奴告主，犯該徒罪者，即于所犯附近地方充配，不準(zhǔn)枷責(zé)完結(jié)，俟徒限滿日，照例官賣，將身價給還原主。(35)

可見，中國古代幾乎所有王朝的法律，從維護(hù)宗法家族制度和等級特權(quán)出發(fā)，都禁止卑幼告尊長和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深層次上，是女真游牧部族人際關(guān)系相對平等的傳統(tǒng)，與中原法律基于儒家的倫常觀念的同居相為隱原則相碰撞的結(jié)果。在女真人占居統(tǒng)治地位的背景下，傳統(tǒng)勢力沖破了同居相隱原則編織限制家族成員之間告訴權(quán)的羅網(wǎng)。而更直接的原因則是金朝當(dāng)權(quán)者出于鞏固自己統(tǒng)治地位的現(xiàn)實(shí)考慮。金王朝長期處于同南宋、西夏等國對峙的國際環(huán)境，戰(zhàn)亂頻仍，政局動蕩。統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部派系林立，權(quán)力傾軋劇烈，僅在位皇帝就有三人被政敵謀殺。故最高統(tǒng)治者不得不時時注視政敵的動向，防范其不軌活動。尤其是金朝皇帝繼位秩序不正常。金代共歷十帝，其中兄終弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相繼者二帝，其余四帝亦多未遵循中原傳統(tǒng)的嫡長繼承制。海陵王、世宗、宣帝三帝還是通過政變或利用政變后的混亂局面上臺的。法統(tǒng)不正使最高統(tǒng)治者對謀反、叛逆言行極為敏感，為消除一切可能危及皇權(quán)的隱患煞費(fèi)苦心。 鼓勵告奸是防止皇權(quán)旁落，消彌反叛，鞏固帝位最有效的措施之一。家奴與其主人朝夕相處，對主人的所作所為了如指掌。聽任和利用家奴檢舉、告發(fā)主人違法不軌行為，無疑有助于及時打擊犯罪活動，防范反對派勢力的不軌圖謀。此外，金朝還實(shí)行保伍連坐法，強(qiáng)制鄰里告奸。如泰和六年（1206年），章宗以舊定保伍法，有司滅裂不行。其令結(jié)保，有匿奸細(xì)、盜賊者連坐。(36)

當(dāng)然，金也同歷代一樣，對告訴失實(shí)（訴妄）及誣告者，亦給予處罰。如海陵王時，左宣徽使（正三品職）許霖之子與應(yīng)國公完顏和尚發(fā)生糾紛。許霖父子被毆辱后訴于朝廷，使對方受罰。但許霖亦因所訴有妄，笞二十。(37)芮王完顏亨被家奴梁遵誣告謀反一案，經(jīng)朝廷考驗(yàn)無狀，遵坐誅(38)。大定二年（1162年），軍士術(shù)里古等告同判大宗正事（從二品職）完顏謀衍之子斜哥寄書其父謀反，并以其書上之。世宗覽書曰：此誣也，止訊告者(39)。經(jīng)審理，果真為誣告，術(shù)里古伏誅。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自動投案，自我舉發(fā)或托人代為自首。自首通常會受到減免刑罰的優(yōu)待。如大定十年（1170年），河中府（今山西運(yùn)城）民張錦為父報仇殺人，法當(dāng)死。張錦犯案后主動向官府自首。此案經(jīng)尚書省奏報皇帝后，世宗裁決：彼復(fù)父仇，又自言之，烈士也。以減死論。(40)

金代訴訟案件，一般歸案發(fā)地官府管轄。但有的案件則須由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年間，大興府（今北京府）民靳向中都警巡院訴淶水人魏廷實(shí)為奴，及妄訴毆詈案。經(jīng)查證，原被告的祖輩確有主奴關(guān)系，但早在數(shù)十年前已放良。于是警巡院駁回了靳

之訴求，并告之，若再行起訴，法當(dāng)訴于本貫，即被告魏廷實(shí)原籍淶水縣。后此案因訴訟程序不合法，及有關(guān)官員恃權(quán)枉判，引起中央御史臺的干預(yù)，最終在皇帝過問下才得以解決。

然而，凡涉及六品以上官的訴訟案件，任何官署皆不得擅斷和處罰，須奏聞皇帝而后決。如大定年間，平章政事烏古論元忠奉詔提控元妃李氏葬禮事務(wù)。都水監(jiān)丞高杲壽治道路不如式，元忠不奏，決之四十。監(jiān)察御史張景仁劾奏元忠輒斷六品官，無人臣禮。世宗對此予以嘉許：卿劾奏甚當(dāng)，并令左宣徽使蒲察鼎壽傳詔戒敕元忠曰：監(jiān)丞六品，有罪聞奏，今乃一切趨辦，擅決六品官，法當(dāng)如是耶？御史在尊朝廷，汝當(dāng)自咎，勿復(fù)再！(41)

二、審判制度

（一）《州縣官聽訟條約》

金代州縣官權(quán)力較重，各類訴訟案件，州縣官各許專決(42)。這就使州縣官得以舍法而任意，操縱地方司法。

有金一代，州官審理獄訟而自行杖殺人犯的案例，俯拾即是。如大定年間，磁州（今河北滋縣）素多盜，既獲而款伏者，審錄官或不時至，系者多以杖殺，或死獄中。(43)楊伯仁任濱州（今山東濱縣）刺史時，郡俗有遣奴出亡，捕之以規(guī)賞者，伯仁至，責(zé)其主而杖殺其奴，如是者數(shù)輩，其弊遂止。(44)淄州（今山東淄博市）劇盜劉奇久為民患，一日捕獲，方訊鞫，聞赦將至，負(fù)責(zé)審理此案的同知軍州事石抹元亟命杖殺之，闔郡稱快。(45)濫施刑訊逼供，苦打成招，造成冤獄者，亦不乏其例。

海陵王時，某地以黨人相結(jié)欲反為由，收捕田贍等下獄，且遠(yuǎn)捕四方黨與，每得一人，先漆其面赴訊，使不相識，榜掠萬狀(46)，田贍等皆死獄中。兀術(shù)之子、廣寧府尹完顏亨被家奴誣告而入獄。與其家奴并加榜掠，皆不伏。海陵王遂派人將其殘殺于囚所。亨比至死，不勝痛楚，聲達(dá)于外。海陵聞亨死，佯為泣下，遣人諭其母曰：爾子所犯法，當(dāng)考掠，不意飲水致死(47)?？梢娊鹇梢?guī)定有刑訊拷掠制度。大定年間，親軍百人長完顏阿思缽非值日帶刀入宮，其夜入左藏庫，殺都監(jiān)郭良臣，盜取金珠。點(diǎn)檢司逮捕嫌疑者八人，掠笞三人死，五人者自誣，其贓不可得。后真兇銷贓時被查獲，伏誅。世宗指出：棰楚之下，何求不得。奈何點(diǎn)檢司不以情求之乎！(48)并敕令撫恤刑訊中的冤死者和誣服者，還亡羊補(bǔ)牢，禁止護(hù)衛(wèi)親軍非值日，不得帶刀入宮。

世宗時，一老嫗與其兒媳憩道旁，兒媳與所私相從亡去。有人告知老嫗其媳去向，老嫗遂報告伍長并一道追尋。恰好有男子私殺牛，手持血刃，望見伍長，意其捕己，即走避之。嫗與伍長疑是殺其婦也，捕送縣，不勝楚毒，遂誣服。后老嫗得其婦于所私者(49)，此冤獄才真相大白。

承安五年，翰林修撰楊庭秀向朝廷奏報了地方司法的黑暗狀況：州縣官往往以權(quán)勢自居，喜怒自任，聽訟之際，鮮克加審。但使譯人往來傳詞，罪之輕重，成于其口，貨賂公行，冤者至有三、二十年不能正者。鑒于此，章宗敕令訂立《州縣官聽訟條約》，違者按察司糾之(50)，將州縣官的司法活動納入依法管理的范疇。這不僅使州縣官在履行司法審判職責(zé)時有章可循，也為監(jiān)察機(jī)關(guān)糾舉州縣官違法瀆職提供了依據(jù)。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混亂。正大二年（1225年），諫官陳規(guī)奏報哀宗：今河南一路便宜、行院、帥府、從宜凡二十處，陜西行尚書省二、帥府五，皆得便宜殺人，冤獄在此不在州縣。(51)

（二）大理寺審判案件的期限。

金律限定：大理寺斷獄，決死囚不過七日，徒刑五日，杖罪三日。(52)但實(shí)際上大理寺并未認(rèn)真遵守此項(xiàng)制度，雖然法有程限，而輒違之，辦案拖沓，以致事多滯留。大定十七年，世宗曾就此問題追究宰臣的責(zé)任：比聞大理寺斷獄，雖無疑者亦經(jīng)旬月，何耶？并敕令尚書?。悍卜ㄋ聰噍p重罪，各有期限，法官但犯皆的決，豈敢有違！(53)以期提高司法機(jī)關(guān)的辦事效率。

三、判決的執(zhí)行

（一）笞杖刑的執(zhí)行

笞杖刑雖較輕，但屬于身體刑，并帶有恥辱刑的性質(zhì)。故有一定身份地位者，往往通過以錢財(cái)贖刑等途徑規(guī)避體罰的實(shí)際執(zhí)行。為此，金律對于某些貴族官僚犯罪案件，在判處笞杖刑時，特別附加了的決的規(guī)定，要求必須實(shí)際執(zhí)行，不得贖免。如大理寺受理的案件須在法定期限內(nèi)審結(jié)，違者有罰，法官但犯皆的決另一項(xiàng)詔制規(guī)定：職官犯故違圣旨，徒年、杖數(shù)并的決。(54)不過，世大宗對貴族官僚頗為優(yōu)容，職官犯罪大多可以贖免，附加的決之例，尚不多見。定間，監(jiān)察坐罪大抵收贖，或至奪俸，則外降而已，間有的決者皆有為而然也。(55)明昌四年，拱衛(wèi)直指揮使紇石烈執(zhí)中，因監(jiān)酒官移刺保迎謁后時，飲以酒，酒味薄，將移刺保毆傷，被的決五十。(56)泰和六年，章宗針對地方官吏查緝私鹽不力，致使各地私煮盜販者成黨，國家鹽課收入大量流失，敕令加重地方官的緝私責(zé)任。諸統(tǒng)軍、招討司，京府州軍官，所部有犯者，兩次則奪半月俸，一歲五次則奏裁，特別是專司緝私職責(zé)的巡捕官但犯則的決，令按察司、御史察之。(57)

到金末宣宗時，國勢日蹙，對職官犯罪的處罰日漸加重，通常都規(guī)定的決。時任參知政事的張行信曾提到：今法，職官論罪，多從的決；并上疏宣宗，對當(dāng)時監(jiān)察御史多被的決的狀況表示異議，認(rèn)為無問事之大小，情之輕重，一概的決(58)，太過分了。

宣宗貞

四年（1216年）詔定：若人使入國，私通言語，說知本國事情；宿衛(wèi)、近待官、承應(yīng)人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災(zāi)傷闕食，體究不實(shí)，致傷人命；轉(zhuǎn)運(yùn)軍儲而有私載；及考試舉人關(guān)防不嚴(yán)者，并的杖；監(jiān)察官若任內(nèi)有漏察之事應(yīng)的決者，依格雖為稱職，止從平常。平常者從降罰。(59)

法杖仍有一定的規(guī)格。章宗明昌四年（1193年）頒行的《銅杖式》，明確限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署頒發(fā)了標(biāo)準(zhǔn)式樣。

施刑的部位，金初罪無輕重悉笞背，熙宗時改為臀、背分決，海陵王又以脊近心腹，禁止杖背。但實(shí)際上，地方官往往不遵法式，任情立威，隨意使用大杖，甚至置鐵刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的執(zhí)行

金代徒刑判決的執(zhí)行，通常要附加決杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。杖無大小，止以荊決臀。(60)決杖之后，即將徒囚投入強(qiáng)制勞作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院設(shè)作院使和作院副使，掌監(jiān)造軍器，兼管徒囚，判院事，設(shè)牢長掌監(jiān)管囚徒及差設(shè)牢子。(61)牢長和牢子是具體管理徒囚居作的人員。地方徒囚拘役之處，逐州有之，曰都作院(62)。隨府節(jié)鎮(zhèn)（都）作院使副，并以軍器（庫）使副兼之(63)?？梢姡鸫角粲邢喈?dāng)一部分從事兵器制作。所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，無所不可。腳腕以鐵為鐐，鐮鎖之。罪輕者用一，罪重者用二，朝縱暮收，年限滿日則逐之，使不得依舊為百姓。（11）

此外，金朝對某些特殊身份的徒罪犯人，如婦女及家無兼丁者，實(shí)行以杖代徒，即用決杖代替徒刑居作。

（三）死刑的執(zhí)行

金代死刑判決的執(zhí)行，仍實(shí)行秋冬行刑等適時行刑制度。世宗大定十三年詔：立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（節(jié)）氣，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不聽決死刑。惟強(qiáng)盜則不待秋后。(《金史》卷四五《刑志》)在死刑執(zhí)行程序上，仍沿用華夏王朝傳統(tǒng)的復(fù)奏制度。即死刑判決核準(zhǔn)后，須反復(fù)奏聞皇帝才能執(zhí)行。如承安元年，章宗敕尚書?。盒酞z雖已奏行，其間恐有疑枉，其再議以聞。人命至重，不可不慎也。(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、監(jiān)獄管理制度

金初拘押人犯的場所比較簡陋：其獄，掘地?cái)?shù)丈，置囚于其中。(《歷代小史》卷六二《金志》) 太宗時，宗翰（即粘罕）專權(quán)，下令諸州縣置地牢，深三丈，分三層，死罪居下層，流徒罪居中層，笞杖罪居上層。外起夾城，并以壕溝重圍。(《大金國志·太宗紀(jì)》)金代監(jiān)獄的主要功能，并非執(zhí)行刑罰的場所，而是臨時拘押人犯的地方。其監(jiān)管的人員，不少是未決人犯或已決而待執(zhí)行的罪囚。

金入主中原建立比較穩(wěn)定的統(tǒng)治后，在中央和地方普遍設(shè)置了較為正規(guī)的監(jiān)獄。中央監(jiān)獄設(shè)于御史臺，由御史大夫的屬官獄丞（從九品職）管理。如世宗時，將陵縣（今山東德州市）主簿高德溫大收稅戶米，逮御史獄。(《金史》卷一0七《高汝礪傳》)

地方監(jiān)獄設(shè)于各京府、節(jié)鎮(zhèn)、州縣。提控獄囚的職官為司獄。諸京留守司和諸節(jié)鎮(zhèn)的司獄為正八品職，而其余官署的司獄為正九品職。司獄的屬吏有司吏一人，公使二人，典獄二人。典獄掌防守獄囚門禁啟閉之事，其下有獄子具體執(zhí)行防守罪囚事務(wù)。為了加強(qiáng)監(jiān)獄管理，大定十一年，世宗詔令：應(yīng)司獄廨舍須近獄安置，囚禁之事常親提控，其獄卒必選年深而信實(shí)者輪直。(《金史》卷七《世宗上》)

監(jiān)獄管理立法也日漸完善。泰和元年，朝廷將建國以來的獄政管理法令加以整理，匯編成《獄官令》一百零六條，列入《泰和律令》予以頒行。此外，金朝還沿襲華夏歷代王朝傳統(tǒng)的錄囚之制，隨時派遣審錄官巡視各地監(jiān)獄，訊察獄囚，平反冤案，決遣淹滯，施行寬赦，借以標(biāo)榜仁政。世宗大定十二年制：禁審錄官以宴飲廢公務(wù)(

《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年詔：朝廷每歲再遣審錄官，本以為民伸冤滯也，而所遣多不盡心，但文具而已。審錄之官，非止理問重刑，凡訴訟案牘，皆當(dāng)閱實(shí)事非，囚徒不應(yīng)囚系則當(dāng)釋放，官吏之罪即以狀聞，失糾察者嚴(yán)加懲斷，不以贖論。(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，以久旱……遣使審系囚，理冤獄。(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗貞

四年敕令參知政事李革審決京師冤獄；興定二年（1218年）詔諸郡錄囚官，凡坐軍期者皆奏讞；興定四年又敕有司閱獄，雜犯死罪以下皆釋之。(《金史》卷一六《宣宗下》)

①《金史》卷八《世宗中》

②《金史》卷七三《守能傳》

③《金史》卷五四《選舉四》

④《金史》卷一0六《術(shù)虎高琪傳》

⑤《金史》卷一六《宣宗下》

⑥⑧《金史》卷四五《刑志》

⑦《金史》卷九五《董師中傳》

⑨《金史》卷八四《高楨傳》

⑩《金史》卷一一0《程震傳》

(11)《金史》卷七三《宗雄傳》

(12)(20)《金史》卷九《章宗一》

(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》

(13)《金史》卷九八《完顏匡傳》

(15)《金史》卷五七《百官三》

(16)《金史》卷四五《刑志》

(18)(19)《金史》卷八《世宗中》

(21)《金史》卷八五《永中傳》

(22)《金史》卷四五《刑志》

(23)《唐律疏議》卷二四、《宋刑統(tǒng)》卷二四

(24)《金史》卷一二七《孝友傳》

(25)《金史》卷六《海陵王紀(jì)》

(26)《金史》卷七六《完顏袞傳》

(27)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(28)《金史》卷一二五《韓 傳》

(29)《金史》卷七六《完顏襄傳》

(30)《金史》卷八五《世宗諸子傳》

(31)《國語·周語》

(32)《云夢秦簡·法律答問》

(33)《元史》卷一四六《刑法志》

(34)《古今圖書集成·祥刑典》

(35)《大清律例·刑律》

(36)《金史》卷四六《食貨一》

(37)《金史》卷七六《完顏襄傳》

(38)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(39)《金史》卷七《世宗上》

(40)《金史》卷四五《刑志》

(41)《金史》卷八四《張景仁傳》

(42)《歷代小史》卷六二《金志》

(43)《金史》卷九六《黃久約傳》

(44)《金史》卷一二五《楊伯仁傳》

(45)《金史》卷一二八《石抹元傳》

(46)劉祁《歸潛志》卷一0

(47)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(48)《金史》卷八八《移刺道傳》

(49)《金史》卷八五《永功傳》

(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》

(51)《金史》卷一0九《陳規(guī)傳》

(54)(55)(58)《金史》卷一七《張行信傳》

(56)《金史》卷一三二《紇石烈執(zhí)中傳》

(57)《金史》卷四九《食貨四》

(59)《金史》卷一0六《術(shù)虎高琪傳》

(60)(62)（11）《歷代小史》卷六二《金志》

(61)(63)《金史》卷五七《百官三》

金朝訴訟審判制度論略

第15篇 我心中的人民代表大會制度征文征文演講

“我心中的人民代表大會制度”征文 人大加強(qiáng)對計(jì)劃的審查監(jiān)督 加強(qiáng)對計(jì)劃的審查監(jiān)督，是各級人大常委會的一項(xiàng)重要工作。本屆縣人大常委會兩年來，特別注重做好對計(jì)劃審查監(jiān)督的基礎(chǔ)性、經(jīng)常性工作，在監(jiān)督實(shí)效上下功夫。

提前介入，認(rèn)真搞好初審工作。 計(jì)劃初步編制后，縣人大常委會的領(lǐng)導(dǎo)和財(cái)經(jīng)工委的同志深入到政府有關(guān)經(jīng)濟(jì)部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、行業(yè)和重點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查研究，在人代會審查之前提出意見和建議。

實(shí)踐證明，這樣做效果較好。如在初審2004年計(jì)劃草案時，針對我縣國有企業(yè)虧損面、虧損額居高不下，下崗職工再就業(yè)形勢嚴(yán)峻的實(shí)際情況，提出了要大力發(fā)展工業(yè)，提高工業(yè)經(jīng)濟(jì)占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重；努力增加就業(yè)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)年新增就業(yè)人口與新增就業(yè)崗位大體持平等建議。

定期了解計(jì)劃執(zhí)行情況。 計(jì)劃審批后，必須堅(jiān)決按批準(zhǔn)的計(jì)劃執(zhí)行。

縣人大常委會每半年要聽取一次計(jì)劃執(zhí)行情況的報告，并請縣級相關(guān)經(jīng)濟(jì)部門負(fù)責(zé)人列席會議。會后，人大辦公室將審議意見加以綜合整理，以《工作簡報》的形式，送發(fā)縣政府及有關(guān)部門，以加強(qiáng)對計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督。

針對影響計(jì)劃執(zhí)行的關(guān)鍵因素，深入企業(yè)調(diào)查研究。 我縣是個工業(yè)弱縣，財(cái)政窮縣，要想從根本上壯大縣域經(jīng)濟(jì)實(shí)力，必須抓住三峽庫區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展機(jī)遇，大力發(fā)展工業(yè)經(jīng)濟(jì)。

今年8-9月，縣人大常委會組成調(diào)查組，廣泛深入到工業(yè)企業(yè)，對全縣工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況進(jìn)行了調(diào)查。在全面調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出了要整治工業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、理順工業(yè)經(jīng)濟(jì)管理體制、加強(qiáng)對中近期工業(yè)項(xiàng)目的論證、解決企業(yè)融資難的問題、加強(qiáng)企業(yè)家隊(duì)伍建設(shè)等建議，這些意見引起了縣政府的高度重視。

組織代表視察重大項(xiàng)目建設(shè)。 重大項(xiàng)目是完成計(jì)劃的重要因素，也是計(jì)劃執(zhí)行中的重要內(nèi)容。

縣人大常委會每年都要組織部分市、縣兩級人大代表視察一批在建的重大項(xiàng)目。如2003年，組織代表視察了新縣城自來水廠和污水處理廠，有力地推動了深井取水及污水處理工程建設(shè)進(jìn)度，加強(qiáng)了對重大工程建設(shè)的監(jiān)督。

明確《計(jì)劃報告》的定位。 針對部分人大代表對是不是要在人代會上作《計(jì)劃報告》提出質(zhì)疑的現(xiàn)象，縣人大常委會領(lǐng)導(dǎo)多次與計(jì)劃部門聯(lián)系，共同商討，指出政府每年向人代會作計(jì)劃報告是憲法明確規(guī)定的，計(jì)劃報告還是要作，但要找準(zhǔn)《計(jì)劃報告》的定位，在體例、內(nèi)容、表述方式上搞好與《政府工作報告》的銜接，要求《計(jì)劃報告》的語言表述與《政府工作報告》盡可能避免雷同，錯開表述角度，《政府工作報告》側(cè)重講“工作”，《計(jì)劃報告》側(cè)重講“結(jié)果”。

按照縣人大常委會的要求，計(jì)劃部門對2004年的計(jì)劃報告相應(yīng)作了一些改革，在人代會上得到了多數(shù)代表的肯定。

“我心中的人民代表大會制度”征文

第16篇 稅收立法聽證制度研究演講范文

浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 唐勇

內(nèi)容提要：由司法聽證演變而來的立法聽證制度服務(wù)于立法的法治化、民主化和科學(xué)化。稅收作為政府存在和運(yùn)作的財(cái)政來源，直接關(guān)系到每個社會成員的經(jīng)濟(jì)利益，因此稅法的制定迫切需要一種體現(xiàn)民主參與和科學(xué)決策的程序性制度。立法聽證制度引入稅收立法是民主法治建設(shè)的必然走向。稅收立法聽證制度在操作程序上亦有其獨(dú)特之處。

關(guān)鍵詞：稅法 立法 立法聽證制度

立法聽證制度，是指立法機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件的過程中，組織相關(guān)部門、專家學(xué)者和其他有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人等通過一定方式（常見為聽證會）陳述意見，為立法機(jī)關(guān)審議法律法規(guī)提供依據(jù)的一種立法制度。該制度服務(wù)于立法的法治化、民主化和科學(xué)化，因而日益為學(xué)者和立法當(dāng)局所重視?！皩駚碚f，政府服務(wù)的直接成本是稅收，課稅的方式會明顯地影響他對擴(kuò)大或縮小這類服務(wù)的態(tài)度。”由此可見，稅收是公民與國家之間最直接最根本的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)而言之，稅收是市民社會和政治國家之間的臍帶，經(jīng)典作家了揭示稅收是國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，“稅是喂養(yǎng)政府的娘奶?！惫P者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會的生成，稅收的合法性、民主性及科學(xué)性問題將越來越多地為人們所關(guān)注，立法聽證制度在稅收立法領(lǐng)域的采用將是社會發(fā)展的必然。

一、立法聽證制度的源流與本質(zhì)

立法聽證制度是借鑒和移植司法聽證制度而形成的一項(xiàng)程序性制度，肇端于英國?！白匀徽x”(natural justice)原則要求裁判者聽取雙方的陳述?！妒ソ?jīng)》中“既聽取隆著者也聽取卑微者”的箴言，在司法上落實(shí)為“任何人的辯護(hù)必須被公平地聽取”(a mans defence must always be frly heard)原則。這是法官據(jù)以控制公共行為（public behavior）的程序手段之一，也被認(rèn)為是現(xiàn)代聽證制度的直接的法理基礎(chǔ)。在美國，與“自然正義”相對應(yīng)的術(shù)語是“正當(dāng)法律程序”（due process of law），體現(xiàn)為“實(shí)體性正當(dāng)程序”（substantive due process）和“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）兩部分。前者具體銘刻于聯(lián)邦憲法第14條修正案，即“無論何州不得不經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)”；而后者運(yùn)用得更為靈活，從司法的“兩造對抗”逐步擴(kuò)大到行政和立法領(lǐng)域。經(jīng)過50年的發(fā)展，美國的立法聽證制度日益完善，堪稱世界上立法聽證制度最完備的國家。隨后，歐洲大陸以及亞洲的日本等主要發(fā)達(dá)資本主義國家也相繼建立了自己的立法聽證體系。

在我國，聽證制度起步較晚，但發(fā)展迅速，大致分為兩個階段。第一階段，1996年至1999年，其標(biāo)志是1996年10月施行的《中華人民共和國行政處罰法》第一次在我國的法律中確立了聽證制度；1998年5月施行的《中華人民共和國價格法》掀起價格聽證熱潮，聽證一詞正式為國人所接受。第二階段，1999年至今，其標(biāo)志是1999年9月廣東省人大環(huán)境資源委員會就《工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例（修訂草案）》的審議舉行我國第一次立法聽證； 2000年7月施行的《中華人民共和國立法法》明確規(guī)定，“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！保ǖ?4條）和“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)，組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！保ǖ?8條）隨后，立法聽證在地方性法規(guī)的制定過程中得到了更多的采用，有些地區(qū)制定了立法聽證實(shí)施辦法，豐富了實(shí)踐性。

立法聽證的核心就是給予所制定的法律法規(guī)有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人一個陳述意見表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會，它的本質(zhì)是一種程序法，是保證立法活動順利進(jìn)行的程序法，是對實(shí)體法的必要補(bǔ)充。現(xiàn)代政治哲學(xué)和法哲學(xué)對政府權(quán)力合法性的質(zhì)疑，推動了權(quán)力控制的實(shí)踐，即用行政法等實(shí)體法的形式，讓公權(quán)力在既定的軌道上運(yùn)行?！皩?shí)體法的控權(quán)效果是與其縝密程度成正比的?！比欢诿鎸?fù)雜多變的社會生活時，要求權(quán)力行使的靈活性，即允許權(quán)力在一定范圍內(nèi)有自由裁量的空間，由此實(shí)體法對權(quán)力的控制產(chǎn)生了困境。因?yàn)閷?shí)體法對權(quán)力運(yùn)作范圍的合理推定不是自足的，于是程序法開始被人們所重視，以此為契機(jī)，聽證制度從司法領(lǐng)域擴(kuò)展到立法領(lǐng)域，從事后補(bǔ)救走向事先預(yù)防。聽證制度給利害關(guān)系人和政府一個博弈的平臺，在“討價還價”（bargn）的公平對抗中，來求證權(quán)力運(yùn)作的界限。

二、立法聽證制度引入稅收立法的必要性

立法聽證引入稅收立法的價值，在于立法聽證所固有的功能滿足稅法的需要。必要性價值的求證問題，就是立法聽證制度的普遍性作用在稅收立法這個具體的特殊的領(lǐng)域的體現(xiàn)。一般認(rèn)為，立法聽證的功能可以概括為五個方面：（1）信息收集；（2）實(shí)現(xiàn)直接民主、體現(xiàn)民意；（3）促進(jìn)良法；（4）協(xié)調(diào)社會利益；（5）立法宣傳。筆者認(rèn)為，立法聽證制度引入稅法的價值，集中體現(xiàn)在于三個方面。

第一，滿足稅收立法法治化的要求。稅收法定主義原則是稅法的最高法律原則，其基本含義是稅法主體及其權(quán)利義務(wù)由法律加以確定。國民根據(jù)法律的規(guī)定納稅，政府根據(jù)法律的規(guī)定征稅。而規(guī)定納稅和征稅關(guān)系的法即稅法，由此，立法的法治化是稅收法定主義的前提和依據(jù)，當(dāng)且僅當(dāng)所制定的稅法是良法，才能要求稅法主體依法辦事。立法的法治化，“要求立法者在立法過程中守法，遵守法定權(quán)限，遵循法定程序，從而保證立法內(nèi)容的合法性?！倍愂樟⒎☉?yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，遵守《立法法》的規(guī)定，立法聽證制度為《立法法》所確認(rèn)，當(dāng)然適用于稅收立法。如果稅收立法程序存在規(guī)制的缺失，立法的隨意性將大大增加，導(dǎo)致立法成為征稅權(quán)濫用、侵犯公民財(cái)產(chǎn)利益的工具，不僅損害稅法的權(quán)威，而且影響到政府的社會公認(rèn)度。此外，從立法聽證本質(zhì)上看，作為一種程序性規(guī)則，能夠防止各種人治的因素，如領(lǐng)導(dǎo)指示，主觀隨意性等等，保證立法過程的公開性透明性。

第二，滿足稅收立法的民主化的要求。“民主是一種社會管理體制，在該體制中社會成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策?！睆倪@個定義上看，民主與“參與影響全體成員的決策”相聯(lián)系，也可以這樣認(rèn)為，當(dāng)某個決策影響全體成員的利益，那么該決策的作出要求民主程序。稅收“取之于民，用之于民”的特性反映人民主權(quán)國家的稅收運(yùn)作過程，從這個意義上說，稅權(quán)是實(shí)現(xiàn)人民利益的需要，稅權(quán)在根本上屬于人民。納稅主體的范圍隨稅種之別而有所不同，但就宏觀而言，稅賦的主要負(fù)擔(dān)者是人民。稅收的立法是民治的立法，組成社會的成員將其勞動成果的一部分貢獻(xiàn)出來，而該集中起來的勞動成果又將使用于增加社會成員共同福利方面，這種關(guān)于貢獻(xiàn)和再分配勞動成果的機(jī)制，是社會成員自治協(xié)商的產(chǎn)物。顯然，從社會契約論的角度看，稅收無非是每個人都將其經(jīng)濟(jì)利益的一部分置于公意的最高指導(dǎo)下，稅法是社會成員間關(guān)于再分配的經(jīng)濟(jì)契約。那么，社會成員就有權(quán)對這個契約的制定發(fā)表自己的看法，稅權(quán)和稅法的產(chǎn)生是直接民主和公共契約的必然結(jié)果，因而稅法比其他法律部門更要求民主的成分。但是直接民主下的稅收公共契約，僅僅在非常之小的城邦國家才有實(shí)踐意義。貢斯當(dāng)和麥迪遜很快發(fā)現(xiàn)，在疆土廣闊，人口眾多的國家里，直接民主破產(chǎn)了，完全自治的稅收契約也無法實(shí)現(xiàn)。社會成員由古代的全職公民（full-time citizen）變成了兼職公民（half-time citizen），公民不再親自參加“影響全體成員的決策”，代議制的間接民主產(chǎn)生了并且成為現(xiàn)代民主的主要樣式。我們不難發(fā)現(xiàn)，在代議制民主下，由人民選出代表組成立法機(jī)關(guān)，再由立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)，這個過程就有異化的可能，公意容易被私化，立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件偏離甚至背叛了民意；而且選舉的級數(shù)越高，民意的表達(dá)就越可能被掩蓋。政府以民意制定稅法的過程將輕易地被社會成員提出質(zhì)疑。于是市民社會與政治國家的二元對立在稅收領(lǐng)域中產(chǎn)生了。立法聽證制度成為稅收立法直接民主的渠道，它一頭連接著政府當(dāng)局的立法機(jī)關(guān)，另一頭連接著納稅主體具體的現(xiàn)實(shí)的生計(jì)問題，各種利益沖突將通過這個渠道進(jìn)行交流和對話，用文明的寬容的但又批判的方式進(jìn)行稅賦博弈。立法聽證制度同時滿足了促進(jìn)稅收立法民主化所必備的全部條件，即立法主體的廣泛性，立法行為的制約性，立法內(nèi)容的公平性和立法過程的程序性。

第三，滿足稅收立法科學(xué)化的需要。假設(shè)政府的稅收收入為s，政府提供公共商品的成本為c1，政府自身運(yùn)作的成本為c2，在不考慮政府其他財(cái)政收入的前提下，有等式:s=c1+c2+δｃ。δｃ反映的是稅收資源的隱性流失，或表現(xiàn)為政府效率低下，機(jī)構(gòu)臃腫，或表現(xiàn)為私設(shè)小金庫，截留稅款等腐敗現(xiàn)象。δｃ的控制，是稅收立法民主化和法治化的問題；而ｓ，ｃ１，ｃ２的確定，是一個純科學(xué)的問題，即價值無涉（value-free）的技術(shù)性問題。稅收立法的科學(xué)化集中落實(shí)在納稅主體、征稅客體、稅率、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限及減稅、免稅問題。這些問題往往涉及財(cái)政、金融、稅制等學(xué)科領(lǐng)域，為立法當(dāng)局所陌生，但又是稅收立法成敗的關(guān)鍵。只有從實(shí)際出發(fā)，從中國國情出發(fā)，尊重客觀實(shí)現(xiàn)，吸收專家、學(xué)者參與立法，用科學(xué)的理論知道稅法的創(chuàng)制，才能避免立法上的盲目性和隨意性，從而降低立法成本，提高立法效益?？茖W(xué)的稅收立法需要依靠財(cái)政學(xué)，稅收學(xué)等經(jīng)濟(jì)學(xué)專家、學(xué)者提供的理論模型和數(shù)據(jù)預(yù)測，立法聽證制度能夠充分發(fā)揮信息收集的作用，成為稅收立法的必要程序。

在憲政的維度中，稅法是建立人民公意基礎(chǔ)上，調(diào)整社會成員與政府之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。立法聽證制度所蘊(yùn)涵著的民主價值，是與稅收立法內(nèi)在要求吻合的，因而民主價值是該制度價值體系中的核心。稅收不僅僅是國家取得財(cái)政收入的一種主要手段，而且是國家實(shí)行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)杠桿之一，因而具有較其他部門法更強(qiáng)的精確性，立法聽證制度基于信息收集的科學(xué)性是稅法合理性的保障。而民主化和科學(xué)化的目標(biāo)，必須通過法治的形式得到實(shí)現(xiàn)，所以立法聽證制度對稅法制定三大貢獻(xiàn)是相互融合的，這種融合是所制定的稅法成為良法的程序性保證。

三、稅收立法應(yīng)當(dāng)如何引入立法聽證制度

(一)、立法聽證制度引入的法律依據(jù)及其適用范圍

立法聽證制度的自身功能滿足了人們對稅法良法化的價值追求，不僅如此，現(xiàn)行的法律體系，也為該制度的引入提供了依據(jù)。《中華人民共和國憲法》第2條第3款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！钡?7條第2款也規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！绷⒎犠C制度引入稅收立法符合憲法的精神，人民有權(quán)利要求參加聽證，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予意志表達(dá)的渠道?！秶鴦?wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施中華人民共和國立法法>;的通知》（國發(fā)[2000]11號）要求“堅(jiān)持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見，集思廣益，多謀善斷。在立法工作中要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動?！焙汀?起草規(guī)章應(yīng)當(dāng)采取座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民尤其是基層組織、基層群眾的意見?！眹鴦?wù)院部委以及地方立法立法機(jī)關(guān)在制定較低階位的稅收立法性文件時，采用立法聽證程序亦是合法的。

理論上認(rèn)為，我國立法聽證范圍原則上包括，與人民群眾切身利益密切相關(guān)的立法和立法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要舉行聽證的情形。稅收立法顯然可以歸為與人民群眾切身利益相關(guān)的情形。而稅法體系又包括了稅收實(shí)體法和稅收程序法兩個子體系，前者根據(jù)稅種不同可以進(jìn)一步分為流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法、財(cái)產(chǎn)稅法、資源稅法和行為稅法等等；后者主要包括稅務(wù)機(jī)關(guān)組織法，稅收征收管理法等等。筆者認(rèn)為，立法聽證制度主要適用于前者，因?yàn)槎愂諏?shí)體法所規(guī)定的內(nèi)容直接影響著納稅人的財(cái)產(chǎn)利益，如果立法失誤，將產(chǎn)生國家權(quán)力侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重后果；至于后者，則更多體現(xiàn)著管理的理念，征稅人與納稅人之間的沖突是偶然的、次要的，又有行政復(fù)議和行政訴訟法律體系作為補(bǔ)救機(jī)制，而且稅收程序法一經(jīng)制定，在一定時期內(nèi)不會發(fā)生變動。鑒于聽證制度的啟動和運(yùn)行要以相當(dāng)?shù)某杀緸榇鷥r，所以立法聽證制度的適用范圍主要是稅收實(shí)體法的立法。

（二）、稅收立法聽證的參加主體

根據(jù)立法聽證制度設(shè)計(jì)的本義，參加主體通常包括立法聽證的組織機(jī)關(guān)、主持人、書記員、調(diào)查人員、證人、專家學(xué)者、利害關(guān)系人、委托代理人等等。稅收立法聽證的參加主體隨著將制定規(guī)范性法律文件涉及內(nèi)容的不同而不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際需要和利益沖突來確定參加主體。筆者以汽油柴油的消費(fèi)稅立法為例，進(jìn)行具體分析。（1）組織機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)，制定汽油柴油消費(fèi)稅規(guī)范性文件的主要是財(cái)政部和國家稅務(wù)總局，它們依據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)稅暫行條例》制定有關(guān)征稅范圍和稅率的部委規(guī)章。（2）主持人，由立法機(jī)關(guān)指定，并且沒有利害關(guān)系，一般可以由國家稅務(wù)總局的國家工作人員擔(dān)任，也可以由民間團(tuán)體組織或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)的代表擔(dān)任，如稅法學(xué)會的理事等，立法機(jī)關(guān)予以協(xié)助和監(jiān)督。但立法起草小組的成員不能成為主持人。（3）聽證員，由立法機(jī)關(guān)指定，協(xié)助主持人組織控制聽證運(yùn)行，一般可以由國家稅務(wù)總局和財(cái)政部從事法律事務(wù)的國家工作人員擔(dān)任，也可以由民間協(xié)會或大學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的資深人士擔(dān)任，如從事涉稅業(yè)務(wù)的律師、會計(jì)師、教師等。（4）書記員。（5）當(dāng)事人及其代理人，即與所立之法有直接利害關(guān)系并經(jīng)組織機(jī)關(guān)同意參與聽證的人，消費(fèi)稅的納稅義務(wù)人是生產(chǎn)、委托加工和進(jìn)口應(yīng)稅消費(fèi)品的單位和個人，又進(jìn)一步轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)品使用者身上，所以參加聽證的當(dāng)事人應(yīng)包括石油化工的生產(chǎn)企業(yè)，原油或成品油的進(jìn)出口企業(yè)，交通運(yùn)輸企業(yè)以及私家車主代表等等。（6）其他參加人，亞太經(jīng)合組織國家在對于“環(huán)保型”稅制的初步研究中，汽車和燃油征稅越來越多地考慮到環(huán)保因素，將生態(tài)稅思想貫徹到對能源產(chǎn)品的征收中，成為我國消費(fèi)稅改革的理念。[10]因?yàn)楹U汽油、無鉛汽油和柴油對環(huán)境污染存在差別，所以可以用差別稅率來引導(dǎo)燃油消費(fèi)。三種燃油之間的稅率的相對關(guān)系的數(shù)據(jù)分析是一個純技術(shù)課題，這就要求環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)從事燃油污染的工作人員參加聽證。此外，從事消費(fèi)稅研究的專家學(xué)者也應(yīng)當(dāng)參加聽證，從各國實(shí)踐中總結(jié)出適合中國國情的稅收制度。其他參加人是一個兜底的范圍，立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要，可以靈活采納，其目的主要是保證稅收立法的科學(xué)性。立法起草小組成員在地方立法實(shí)踐中往往是聽證的主持人，筆者認(rèn)為，立法起草人員與當(dāng)事人一樣是立法聽證的參加人，可以圍繞起草的法案進(jìn)行質(zhì)證和辯論。

（三）、稅收立法聽證的程序

立法聽證制度是程序性的規(guī)則，所蘊(yùn)涵的價值，所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)都要通過程序來實(shí)現(xiàn)，否則該制度將形同虛設(shè)，并造成政府資源的浪費(fèi)。一般將立法聽證程序分為三個基本步驟：準(zhǔn)備程序，進(jìn)行程序和筆錄使用問題。[11]筆者仍以汽油柴油的消費(fèi)稅立法為例，進(jìn)行具體分析。

第一，立法聽證會的準(zhǔn)備。國家稅務(wù)總局和財(cái)政部在確定召開聽證會后，發(fā)布公告和規(guī)范性法律文件的征求意見稿，擬定聽證會的議題、時間、地點(diǎn)和相關(guān)權(quán)利義務(wù)，在規(guī)定期限內(nèi)接受社會公眾的申請。書面通知可以在部委定期的公報和政府網(wǎng)站上發(fā)布，可以向主要科研機(jī)構(gòu)如社會科學(xué)院財(cái)政與貿(mào)易經(jīng)濟(jì)研究所、天則經(jīng)濟(jì)研究所和高校發(fā)出邀請函。鑒于稅收立法多以中央立法為主，各地參加者直接現(xiàn)場參加未必現(xiàn)實(shí)，那么可以開辟網(wǎng)頁吸收意見，發(fā)表意見者必須留下真實(shí)姓名，對自己的言行負(fù)責(zé)，遵守基本的說理規(guī)范，其意見才被立法機(jī)關(guān)采納。

第二，立法聽證會召開。由書記員宣讀立法聽證會的紀(jì)律，由主持人宣布主持人、聽證員、書記員、當(dāng)事人的名單以及工作單位和職務(wù)，介紹其他參加人，并詢問回避事宜。立法機(jī)關(guān)介紹草案的內(nèi)容，提出議題，并就有關(guān)問題接受參加人的詢問。當(dāng)事人和其他參加人圍繞立法聽證的議題發(fā)表意見。燃油的生產(chǎn)、進(jìn)口企業(yè)以及交通運(yùn)輸企業(yè)可以提供合理的模型，說明稅收問題對其行業(yè)的影響。環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)可以提供統(tǒng)計(jì)分析的數(shù)據(jù)，說明三種燃油的污染問題?？蒲袡C(jī)構(gòu)合高校的學(xué)者可以提供國外的或歷史上的理論成果及個案材料，幫助確定博弈的均衡點(diǎn)。聽證參加人在主持人的引導(dǎo)下相互辯論。立法機(jī)關(guān)作最后發(fā)言。聽證筆錄經(jīng)由各方參加人核對簽字，并收集各方提供的書面材料合證據(jù)。這一階段，是立法聽證的主要階段，而立法聽證的思想源于司法，司法程序當(dāng)然可以予以借鑒。“審判型聽證”將是稅法立法聽證的發(fā)展方向，在這個模式下，主持人和聽證員完全獨(dú)立于國家稅務(wù)總局和財(cái)政部，可以是民間學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的公共知識分子，而包括立法起草小組成員在內(nèi)的其他參加主體根據(jù)其代表的利益不同形成質(zhì)證和辯論的雙方。

第三，聽證報告的公布。聽證會結(jié)束后，主持人根據(jù)聽證筆錄，綜合各方意見，作出聽證報告，并將爭議焦點(diǎn)和采信理由一并呈報國家稅務(wù)總局和財(cái)政部。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)，向轄區(qū)公開；新聞媒體可以進(jìn)行相關(guān)報道，或者舉行新聞發(fā)布會，接受社會監(jiān)督。

稅收是公民與國家最重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，“國家存在的經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)就是捐稅，共和國以收稅人的姿態(tài)表明了自己的存在?！?[12]稅法是調(diào)整稅收關(guān)系的規(guī)范性文件，稅收無償性、強(qiáng)制性和固定性的特點(diǎn)要求稅收立法實(shí)行法治化、民主化和科學(xué)化。稅收立法采納聽證制度有其必要性和必然性。在深化稅制改革，推進(jìn)稅收立法之際，分析立法聽證制度的實(shí)踐價值，將其引入稅收立法，也是制定“中華人民共和國稅收基本法”的一個議題。

注釋

[美]詹姆斯·m·布坎南：《民主財(cái)政論》，穆懷朋譯，商務(wù)印書館1993年版，第14頁

《馬克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1982年版，第94頁

參見汪全勝著：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第8頁

本文所使用的“政府”是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的范疇，而不僅僅包括行政機(jī)關(guān)，泛指國家權(quán)力的存在形式

黃鳳蘭、甫玉龍：《論立法聽證的必要性》，載《求索》2003年第2期

參見前引 汪全勝書，第13頁下

周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年版，第124頁

[美]卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信，朱秀賢譯，商務(wù)印書館1988年版，第10頁

參見前引 汪全勝書，第155-156頁下

[10]參見[英]桑福德主編：《成功稅制改革的經(jīng)濟(jì)與問題》第3卷，楊燦明等譯，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第135頁；另見董慶錚等編著：《稅收理論研究》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2001年版，第210-211頁

[11]參見前引，黃鳳蘭、甫玉龍文

[12]《馬克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1982年版，第50頁

稅收立法聽證制度研究

第17篇 人民監(jiān)督員制度的基本特征演講范文

人民監(jiān)督員制度，是按照有關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的人民監(jiān)督員，代表人民群眾，依照憲法賦予的權(quán)利，獨(dú)立地對檢察機(jī)關(guān)部分案件行使監(jiān)督權(quán)，以促進(jìn)公正執(zhí)法的一項(xiàng)民主監(jiān)督程序。在實(shí)踐中，該制度形成了自身的基本特征，即監(jiān)督性質(zhì)的民主性、監(jiān)督機(jī)制的獨(dú)立性、監(jiān)督功能的預(yù)防性、監(jiān)督手段的直接性、監(jiān)督方式的多樣性。這些特征使該制度區(qū)別于其它的監(jiān)督（如黨委的監(jiān)督、人大的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督等），彰顯出獨(dú)特的自身價值和法制功能。

一、監(jiān)督性質(zhì)的民主性是人民監(jiān)督員制度的本質(zhì)特征

人民監(jiān)督員制度是人民群眾通過人民監(jiān)督員對檢察機(jī)關(guān)直接行使監(jiān)督權(quán)的新途徑，體現(xiàn)了人民群眾當(dāng)家作主的精神，其制度來源于我國憲法確立的社會主義民主集中制。民主集中制是憲法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)組織活動原則，反映了我國人民代表大會制度下人民與國家、國家機(jī)關(guān)間（包括上下級國家機(jī)關(guān)間）的關(guān)系。民主集中制也是檢察機(jī)關(guān)組織活動的原則，因此，民主集中制也就成為，確立反映人民群眾與檢察機(jī)關(guān)關(guān)系的人民監(jiān)督員制度的法律依據(jù)之一。人民監(jiān)督員制度在我國監(jiān)督體系中，屬于民主監(jiān)督的范疇。這種監(jiān)督的民主性，首先體現(xiàn)在人民監(jiān)督員是代表人民群眾對檢察工作的監(jiān)督。雖然現(xiàn)行法律上還未明確規(guī)定人民監(jiān)督員制度，但是我們可以從《憲法》第二條“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”、“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”和第二十七條“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的規(guī)定，找到實(shí)行這項(xiàng)民主監(jiān)督制度的法律依據(jù)。其次，在制度的設(shè)計(jì)上也體現(xiàn)了民主性的本質(zhì)特征。一是以會議的形式對監(jiān)督案件進(jìn)行評議；二是人民監(jiān)督員評議案件實(shí)行票決制，表決意見以多數(shù)票為準(zhǔn)；三是每次會議推選一名主持人，輪流主持；四是少數(shù)意見也一并記錄在案，供檢察長和檢委會審查。再次，民主性還體現(xiàn)在人民監(jiān)督員組成的廣泛性上。人民監(jiān)督員經(jīng)過機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位推薦，來自不同的崗位，不同的階層，有著不同的身份，具有廣泛的代表性。正因人民監(jiān)督員制度的民主性，使得這項(xiàng)制度贏得了社會公信力，得到了社會各界的認(rèn)可。

人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與人大的監(jiān)督不同。人大的監(jiān)督是權(quán)力監(jiān)督，人大及其常委會對監(jiān)督對象行使監(jiān)督權(quán)時，所作出的決議、決定具有強(qiáng)制性，被監(jiān)督對象必須執(zhí)行。人民監(jiān)督員的監(jiān)督意見不具有強(qiáng)制性。人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與政協(xié)的監(jiān)督不同。民主監(jiān)督不是政協(xié)監(jiān)督的專用名詞，政協(xié)的民主監(jiān)督是指民主黨派的監(jiān)督，其監(jiān)督的主體是民主黨派。而人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督是指人民群眾的監(jiān)督，監(jiān)督的主體是廣大人民群 眾。

二、監(jiān)督機(jī)制的獨(dú)立性是人民監(jiān)督員制度的程序特征

人民監(jiān)督員制度的建立，是現(xiàn)行檢察制度基本框架內(nèi)的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，“新”就新在其自身機(jī)制的獨(dú)立性。主要體現(xiàn)在五個方面：一是程序設(shè)計(jì)上的獨(dú)立性。它是檢察機(jī)關(guān)辦案過程中的一個獨(dú)立環(huán)節(jié)，既不影響檢察權(quán)的獨(dú)立行使，又不與檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督或其它監(jiān)督機(jī)制混同，是一種獨(dú)立的程序性監(jiān)督。二是監(jiān)督運(yùn)行方式的獨(dú)立性。（1）人民監(jiān)督員評議案件時，案件承辦檢察官只介紹案情和適用法律的情況，不參加評議案件；（2）檢察機(jī)關(guān)的其它人員，除擔(dān)任記錄的工作人員外，也不參加旁聽；（3）人民監(jiān)督員評議案件獨(dú)立發(fā)表意見。三是人民監(jiān)督員地位的獨(dú)立性。人民監(jiān)督員不依附于任何單位或組織，站在客觀公正的立場上獨(dú)立評議案件。既不站在當(dāng)事人一邊，也不站在檢察機(jī)關(guān)一邊。四是表決結(jié)果的獨(dú)立性。評議表決意見直接送檢察長審查或進(jìn)入檢委會，不需其它環(huán)節(jié)的審批。五是人民監(jiān)督員身份的獨(dú)立性，可以以監(jiān)督員名義應(yīng)邀列席檢委會或參加有關(guān)執(zhí)法檢查。六是監(jiān)督形式具有獨(dú)立性，是來自檢察機(jī)關(guān)以外的外部監(jiān)督。

當(dāng)然，我們還應(yīng)看到，人民監(jiān)督員制度的獨(dú)立性不是絕對的，而是相對的。其相對性體現(xiàn)在：第一，人民監(jiān)督員制度不能脫離檢察制度框架而單獨(dú)存在。第二，人民監(jiān)督員的監(jiān)督評議意見不是一經(jīng)作出就生效，它必須接受檢察長及檢委會的審查采納后，才產(chǎn)生法律意義上的效力。第三，監(jiān)督范圍是有限的、相對的。主要是對檢察機(jī)關(guān)自偵案件中的三類案件（不服逮捕決定、擬撤銷案件、擬不起訴案件）實(shí)施監(jiān)督，而不是對檢察機(jī)關(guān)所有案件的監(jiān)督。第四，監(jiān)督權(quán)的行使是有限的。對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的案件，也不是介入案件的立案、偵察全過程，而是對案件處理意見作程序性的監(jiān)督。第五，檢委會可以否決人民監(jiān)督員的表決意見。綜上，也可以把獨(dú)立性表達(dá)為相對獨(dú)立性。

三、監(jiān)督功能的預(yù)防性是人民監(jiān)督員制度的價值特征

人民監(jiān)督員制度的價值主要體現(xiàn)在其預(yù)防功能上。所謂預(yù)防功能，是指人民監(jiān)督員依照人民監(jiān)督員制度的規(guī)定，對一些可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)的行為和違法后果，提前實(shí)施程序監(jiān)督和事中監(jiān)督，從而有效地防止權(quán)利濫用的情況和違法后果的發(fā)生，以促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法。其它監(jiān)督往往是事后監(jiān)督，是對既成事實(shí)的違法狀態(tài)和行為進(jìn)行的監(jiān)督。就其監(jiān)督的對象來講，已不具有預(yù)防功能。人民監(jiān)督員制度的預(yù)防性應(yīng)是創(chuàng)立這項(xiàng)制度的立法意圖和實(shí)施這項(xiàng)制度的終極目的。當(dāng)然，這種預(yù)防功能是一種制度上的預(yù)防，不能簡單地作為評價、衡量檢察工作好壞的標(biāo)準(zhǔn)。就具體的個案而言，人民監(jiān)督員監(jiān)督評議的意見，僅對案件的處理產(chǎn)生影響，而不是評價檢察官能力的依據(jù)。因?yàn)椴煌?，不同的法律水平，不同的角度，對同一案件作出不同的看法和結(jié)論，是極正常的，也是工作職責(zé)所允許的。即使被人民監(jiān)督員會議否決的擬辦意見，也不能得出擬辦意見是濫用職權(quán)的結(jié)論。否則案件承辦檢察官將不會冒這個風(fēng)險，大膽提出自己的意見，從而回避這個監(jiān)督程序，這樣的結(jié)果顯然有違該制度創(chuàng)設(shè)本意（如果有證據(jù)證明確有濫用職權(quán)的事實(shí)存在，屬另一法律關(guān)系，應(yīng)由其它監(jiān)督程序監(jiān)督，比如人事監(jiān)督程序或檢委會監(jiān)督程序去處理）。

人民監(jiān)督員制度的預(yù)防功能是相對獨(dú)立性存在的必要條件，相對獨(dú)立性又是其價值和功能得以發(fā)揮的重要保障，二者缺一不可。我們可以從美國的陪審團(tuán)制度和我國的陪審員制度相比較，來認(rèn)識相對獨(dú)立性對其制度功能作用的影響。盡管這兩種制度都有各自的優(yōu)勢和特點(diǎn)，但不可否認(rèn)，陪審團(tuán)制度比陪審員制度對司法審判結(jié)果的影響更大。其根本原因就在于陪審團(tuán)在司法程序中具有相對獨(dú)立性。在有陪審團(tuán)審理的案件中，案件事實(shí)和犯罪是否成立，由陪審團(tuán)決定。法官只解決程序和法律適用（包括量刑）問題。二者相互獨(dú)立，相互制約，共同完成了對案件的審理，同時又獨(dú)立顯現(xiàn)了各自的作用。有陪審員參加審理的案件，陪審員是合議庭組成人員，陪審員不但可以對案件事實(shí)，而且可以對法律適用發(fā)表評判意見，對案件具有表決權(quán)。但是，其表決意見與合議庭多數(shù)意見一致時，才能決定審判結(jié)果。其作用已溶合在法官的審判權(quán)之中，你中有我，我中有你。陪審員制度的作用不能獨(dú)立的顯現(xiàn)出來，其價值與功能很大程度上起象征性作用。通過比較我們看出，一項(xiàng)制度在實(shí)踐中能發(fā)揮多大程度的功能作用，其相對獨(dú)立性特征起了決定性因素。新創(chuàng)設(shè)的人民監(jiān)督員制度，顯然吸收了其它制度的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國法制建設(shè)的實(shí)際，形成了自己的特色。

四、監(jiān)督手段的直接性是人民監(jiān)督員制度的權(quán)利特征

所謂直接性，就是指監(jiān)督手段直接對監(jiān)督對象發(fā)生監(jiān)督作用。其它監(jiān)督機(jī)制大多是“事后監(jiān)督”，其作用往往要由監(jiān)督對象自己啟動內(nèi)部的審查、決定程序，才使監(jiān)督發(fā)生作用，具有間接性。人民監(jiān)督員對案件的監(jiān)督，直接參與在辦案過程之中，是典型的“事中監(jiān)督”。監(jiān)督意見直接啟動檢委會和上級檢察機(jī)關(guān)的審查程序而起作用；人民監(jiān)督員還可以直接向承辦案件的檢察官了解案情和法律運(yùn)用的情況，有權(quán)了解案件的證據(jù)材料；可以直接對案件進(jìn)行評議，提出自己的處理意見，甚至否決案件的擬辦意見。這種帶“剛性”的監(jiān)督，彌補(bǔ)了民主監(jiān)督往往是事后監(jiān)督的不足，使民主監(jiān)督提前介入到辦案過程之中，對案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。監(jiān)督手段的直接性，也使這種外部監(jiān)督有了“權(quán)威性”，有了“權(quán)利”的特征。有權(quán)利就有壓力，人民監(jiān)督員的監(jiān)督客觀上，也給承辦案件的檢察官帶來了一定的外部壓力。一是時間壓力，在刑訴法規(guī)定的辦案期限內(nèi)，承辦檢察官要提前將案件送人民監(jiān)督員進(jìn)行監(jiān)督。二是工作壓力，承辦檢察官要將材料準(zhǔn)備更充分，用語準(zhǔn)確，具有說服“外行”的能力，因?yàn)闆]有人喜歡自己的意見被否決。三是思想壓力，促使案件承辦檢察官提高自己的廉潔意識、證據(jù)意識、程序意識、接受監(jiān)督意識。所以，案件承辦檢察官會更加注重案件質(zhì)量，公正執(zhí)法，從而使人民監(jiān)督員制度對檢察權(quán)的行使起到約束和制約的實(shí)效。

五、監(jiān)督方式的多樣性是人民監(jiān)督員制度的職能特征

人民監(jiān)督員制度賦予人民監(jiān)督員多種監(jiān)督職能，其中對檢察機(jī)關(guān)“三類”案件的監(jiān)督，是最主要的一種職能。同時，人民監(jiān)督員還具有應(yīng)邀參加執(zhí)法檢查、調(diào)查和聽證會；應(yīng)邀列席檢委會；對發(fā)現(xiàn)問題提出批評、建議；轉(zhuǎn)交人民群眾投訴、控告等職能。這些職能是通過多種多樣的監(jiān)督方式來實(shí)現(xiàn)的。1、從監(jiān)督介入階段性來看，有事前監(jiān)督（如執(zhí)法檢查）、事中監(jiān)督（評議案件、列席檢委會等）、事后監(jiān)督（如批評、建議）。2、從監(jiān)督的手段來看，即有直接監(jiān)督，又有間接監(jiān)督。3、從監(jiān)督的力度來看，即有剛性（提出否決性意見）的監(jiān)督，又有柔性（提出建議性意見）的監(jiān)督。4、從監(jiān)督的主體來看，即可以以集體的方式（監(jiān)督員會議）進(jìn)行監(jiān)督，又可以以監(jiān)督員個人身份進(jìn)行監(jiān)督。從這些監(jiān)督方式的多樣性可以看出，新創(chuàng)設(shè)的這項(xiàng)監(jiān)督制度，既吸取了其它監(jiān)督制度的長處，又避免了其短處。在監(jiān)督過程中，人民監(jiān)督員能夠針對不同的監(jiān)督事項(xiàng)行使不同的監(jiān)督職能，使這項(xiàng)制度既有可操作性又有靈活性，充分體現(xiàn)出這項(xiàng)外部監(jiān)督制度的優(yōu)越性和職能特征，從而發(fā)揮出良好的法制效果。

綜上所述，人民監(jiān)督員制度的建立，是檢察機(jī)關(guān)深化外部監(jiān)督機(jī)制的創(chuàng)新，是現(xiàn)行檢察制度中增設(shè)的一種民主監(jiān)督程序，對促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法，限制權(quán)利濫用有著不可替代的積極作用。應(yīng)當(dāng)及時總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，盡快啟動立法程序，使該制度法律化，推動我國檢察制度的發(fā)展。

人民監(jiān)督員制度的基本特征

第18篇 宋代刑事訴訟制度考演講范文

內(nèi)容摘要：作為唐代以后封建法制發(fā)展最為輝煌的宋代，其法制的發(fā)展除了借鑒了唐律外還結(jié)合自身的特點(diǎn)，在很多方面表現(xiàn)出很有個性的“自立一王之法”。本文試圖在現(xiàn)代刑事訴訟制度的體系框架下建構(gòu)一個完整的宋代刑事訴訟制度體系。

關(guān) 鍵 字： 審判機(jī)構(gòu) 追捕 起訴 制勘 復(fù)審 死刑復(fù)奏

一 宋代刑事訴訟制度概述

宋代在中國封建發(fā)展史上，處于承前啟后、新舊交替的歷史轉(zhuǎn)折時期，宋代商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，引起了熱中關(guān)系的激劇變化；階級矛盾和民族矛盾的錯綜復(fù)雜，帶來了各來矛盾沖突的激烈發(fā)展；科學(xué)技術(shù)的提高，文化教育的興盛，思想觀念的不斷更新，使宋代的封建文明在眾多方面“居于當(dāng)時世界文明最前列” 。宋代的特定的歷史條件使得其法制在很多方面表現(xiàn)出很有自己個性的。雖然在我國法制史理論界，普遍的將唐代作為我國古代法制發(fā)展甚至是中華法系發(fā)展過程的全盛時期，而學(xué)術(shù)界在一定程度上忽略了對宋代法律制度的考察 ，輕視了宋代法律制度在我國古代法律發(fā)展過程中的不可忽略的地位。事實(shí)上宋代是我國古代唐以后在法制上最為輝煌的時代，本文將詳細(xì)考察宋代 法律制度中有關(guān)刑事訴訟的部分，并對一些制度與唐代進(jìn)行了比較。

宋代的形式訴訟制度中具有突出特點(diǎn)的有兩個：一是皇帝直接行使審判權(quán)越來越廣泛，中央行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的越來越多，審判中非法刑訊逼供手段更加殘酷；二是司法審判中收集證據(jù)、月用證據(jù)更加廣泛。在刑事案件中，不僅只能故事對物證的收集、鑒別和運(yùn)用，而且建立了較為嚴(yán)密的檢驗(yàn)制度，犯罪現(xiàn)場勘察制度以及在死傷案件中運(yùn)用法醫(yī)學(xué)的知識，這些都反映了宋代的司法文明的發(fā)展在當(dāng)時處于世界領(lǐng)先水平。

二 宋代的刑事訴訟強(qiáng)制措施

《宋刑統(tǒng)》中有捕亡律一章，其條文內(nèi)容相當(dāng)于現(xiàn)代法律體系中的刑事訴訟法中的有關(guān)部分和有關(guān)逮捕拘留的一些規(guī)定，在當(dāng)時是作為政府機(jī)關(guān)限制人身自由的法律根據(jù)來使用的。 本文只論述其中的與逮捕犯人相關(guān)的內(nèi)容。

宋代的追捕犯人包括將吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依據(jù)《捕亡令》中的規(guī)定，囚犯以及有賊、盜和殺傷而要加入寇賊的都必須追捕歸案，也就是說凡是犯罪敗露而逃走的都要被追捕。對符合追捕的人，負(fù)有追捕職責(zé)的人必須盡職，否則的話將受到處罰。宋代對追捕過程中可實(shí)施的措施作出了一定的限制，規(guī)定如果逃犯空手拒捕的不準(zhǔn)加害，并對違反者規(guī)定了一定的刑事責(zé)任。但是對于執(zhí)杖拒捕的可以將其殺死，對于罪犯逃走的，捕者在追逐的過程中也可以將其殺死。此外，普通人在一定條件下負(fù)有追捕或幫助追捕的義務(wù)，如將吏奉命依法追捕犯人以及律準(zhǔn)扭送而力不能及的，路人在被告知的情況下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是沒有幫助的，要承擔(dān)“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法機(jī)構(gòu)

兩宋的司法機(jī)構(gòu)包括各級審判機(jī)構(gòu)、復(fù)核機(jī)構(gòu)以及司法監(jiān)察機(jī)構(gòu)。宋的審判機(jī)構(gòu)及其職權(quán)基本上是承襲了唐制，從中央到地方有一套審判體系，按不同審級確定了不同的審判權(quán)，根據(jù)犯罪對象又設(shè)有兼理審判機(jī)構(gòu)和臨時審判組織，使宋代的審判體系更加完整。

1）宋代的中央審判機(jī)構(gòu)。宋代初中央設(shè)大理寺為中央最高審判機(jī)構(gòu)。太宗淳化二年（991）“特置審刑院于禁中” 之后，大理寺的職權(quán)改變?yōu)椤暗铺煜伦嗒z”而“不復(fù)聽訊”，也就是說大理寺成為只依法決斷地方上奏案的慎刑機(jī)關(guān)。宋神宗元豐二年（1077）“復(fù)置大理寺”，凡京師百司之獄歸于大理，流罪以下案專決，死罪案報御史臺“就寺復(fù)審” 。為避免大理寺在審判中出現(xiàn)失誤，在大理寺設(shè)左斷刑、右治獄兩個系統(tǒng)，左斷刑設(shè)三案、四司、八房，掌斷天下疑案及命官、將校罪案的審理 。元豐6年（1083）又將左斷刑分為斷、議兩司，凡斷公案皆送議司復(fù)議。右治獄設(shè)左右司、驅(qū)磨、檢法、知雜四案，掌決京師刑獄，并“專一承受內(nèi)降朝旨重密公事及推究內(nèi)外諸司庫務(wù)侵盜官物” 。元豐改制后，雖然恢復(fù)了大理寺的審判職權(quán)，但是奏裁重案和招獄，仍有皇帝指定朝臣組成臨時的特別審判機(jī)構(gòu)“制勘院”進(jìn)行審理，由皇帝直接決斷。

宋代的中央設(shè)御史臺為監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但是在刑事監(jiān)察職能外，御史臺還擁有重大疑難案件以及詔獄的審判權(quán)，同時也是法定的上訴機(jī)關(guān)。這個可以以下史料中看出，“群臣犯法體大者，多下御史臺” ，“若諸州有大獄，則乘傳就鞠” 。

2）京師審判機(jī)構(gòu)。兩宋的京師開封府和臨安府的審判權(quán)由知府行使，，值得注意的是京師審判的刑事案件都需要報大理寺審查，送刑部復(fù)核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下詔“罪至徒以上者，并須聞奏” ，至此京師對杖以下罪有了判決權(quán)。

3）地方審判機(jī)構(gòu)。宋代的地方審判機(jī)構(gòu)主要有州（府、軍、監(jiān)）和縣兩級。州由知州很通判主掌審判權(quán)，可以接受縣呈報的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州擁有徒、流罪及無疑死罪案件的終審權(quán)，在元豐改制后，規(guī)定諸州大辟罪案“情理昭然不應(yīng)奏者，具奏款申提刑司祥復(fù)論決” ，因此雖然州依然有獨(dú)立的審判權(quán)，但是死刑的判決權(quán)已經(jīng)歸于提刑司，州只剩下徒、流罪的判決權(quán)。宋代的州的法定的刑事案件審判機(jī)關(guān)為司理院，對此審理有不服的，移送州院（專司民事案件）復(fù)審。宋代的縣是司法審判活動的基層單位。縣級的形式案件審判由知縣或縣令兼理?？h對刑事案件的判決權(quán)僅限于杖以下罪，徒以上的刑獄縣僅有預(yù)審權(quán)，在將案情審理清楚，然后提出處理意見，送州復(fù)審斷決。

4）其它審判機(jī)構(gòu)。宋代除了從中央到地方的法定審判機(jī)構(gòu)外，還有一些其它的審判機(jī)構(gòu)，如某些行政機(jī)關(guān)直接行使審判權(quán)，以及一些臨時的審判組織。宋代對于軍人犯罪的案件設(shè)有獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，再樞密院作為最高軍事行政機(jī)關(guān)擁有監(jiān)督審判軍人案件的權(quán)力。中央設(shè)有殿前指揮使司、侍衛(wèi)親軍馬、步軍都指揮使司（號稱“三衙”）各設(shè)推事，主掌“勘鞠、取會、追呼諸軍班諸般詞狀公事”，設(shè)“法司，檢引法條” 。京師禁軍獄案歸三衙審理，“自犯杖罪以下，本司決遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，則要“送糾察司錄問，呈樞密院審核進(jìn)奏”。南宋時的軍人案件，由三衙和江上諸軍都統(tǒng)制司的后司審理，這是專門受理本軍案件的軍事司法機(jī)構(gòu)。在外戍守的禁軍案件，杖以下的由本路提刑司“準(zhǔn)法決罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的臨時審判機(jī)構(gòu)主要有“案議”、“制勘院”、“推勘院”三種，其中“案議”是宋代理斷詔獄中的一種最高集議判決形式，主要在刑名有爭和疑獄不能決時，朝廷召集宰相、諫官、御史、翰林學(xué)士、知制誥等高級朝臣集議于朝堂（稱為“雜議”），以議定刑名和集議判決，具有審判的性質(zhì)。“制勘院”是當(dāng)?shù)胤接鲇兄卮蟀讣r由皇帝親差法官前往案件發(fā)生地臨近州縣置院推勘，“凡一時承詔置推者，謂之制勘院” ?！巴瓶痹骸笔菍Υ蟊倩蚱饭俜缸锓惏高M(jìn)行復(fù)核，由諸路監(jiān)司差派清強(qiáng)官在案件發(fā)生地的臨近州軍置院勘推。

5）宋代的司法復(fù)核機(jī)構(gòu)。在宋代，為了加強(qiáng)對司法活動的控制，在強(qiáng)化刑事案件的復(fù)核之外還賦予了行政機(jī)構(gòu)復(fù)核刑事案件的職權(quán)，使得宋代的行政干預(yù)司法顯得更為的突出。宋代的專職司法復(fù)核機(jī)構(gòu)有一個變化與復(fù)歸的過程。宋代初是將刑部作為專職的司法復(fù)核機(jī)關(guān)，且為了加強(qiáng)刑部的復(fù)核職能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增設(shè)“祥復(fù)官五元，專閱天下所上案牘，勿復(fù)公遣鞫獄” 。但是隨著淳化二年（991）為了防止“刑部、大理寺吏舞文巧詆”，于刑部外又專門設(shè)置了一個復(fù)核機(jī)關(guān)即“置審刑院于禁中”，到淳化三年（993）下詔規(guī)定“大理寺所祥決案牘，即以送審刑院，勿復(fù)經(jīng)刑部祥復(fù)”，至此到元豐改制期間刑部喪失了司法復(fù)核職能。元豐改制后又將司法復(fù)核職能歸屬于刑部，恢復(fù)了刑部祥議、祥復(fù)職能，到宋代終結(jié)沒有大的變化。在專職的司法復(fù)核機(jī)構(gòu)外，宋代的某些行政機(jī)關(guān)具有復(fù)核刑事案件的職能，這與宋代的國家機(jī)構(gòu)設(shè)置有關(guān)，在宋代中央的最高行政機(jī)關(guān)中書門下和最高軍事行政機(jī)關(guān)樞密院（號稱“二府”）都位局司法機(jī)關(guān)之上。對于司法機(jī)關(guān)不能斷決的疑難案件以及用刑不當(dāng)?shù)陌讣?，中書有?quán)對之進(jìn)行審判或決定對案件的用刑，尤其是對于軍人反大辟罪的案件必須經(jīng)樞密院復(fù)核審定。通過這些規(guī)定，宋代加強(qiáng)了行政機(jī)關(guān)對司法的干預(yù)，這在宋代的司法活動中具有明顯的特色。

四 宋代的起訴制度

宋代沒有專門的提起公訴的的機(jī)關(guān)，一般均由被害人或其親屬直接向官府提起訴訟或由各級官府糾舉犯罪。概括的講同帶的起訴方式主要由自訴、告發(fā)、舉劾等幾種。

1）自訴。自訴是指刑事受害人及其親屬直接向官府提出的訴訟。宋代鼓勵人們提起訴訟，通過設(shè)置中央鼓院、檢院以及理檢院來方便百姓提出控訴。

2）告發(fā)。告發(fā)是指受害人及其親屬之外的知情人對違法行為的檢舉。宋代的告發(fā)分為三種情況：其一是自愿告發(fā)，主要針對的是一般性的犯罪。例如真宗乾興元年（1022）年下詔規(guī)定：“應(yīng)典賣財(cái)產(chǎn)、影占徭役者，聽人告?！?其二是獎勵告發(fā)（也有稱鼓勵告發(fā)的），獎勵告發(fā)一般針對的是某些特定的具體犯罪并且是在朝廷看來比較嚴(yán)重或在某段時間內(nèi)需要重點(diǎn)打擊的犯罪，對告發(fā)者的獎勵包括物質(zhì)的或官職，要經(jīng)過固定的報批程序，由皇帝或中央有關(guān)部門作出決定或由專門的立法規(guī)定。其三是強(qiáng)制告發(fā)，主要針對危害性大的犯罪，強(qiáng)迫伍保鄰里、同僚、同居之人必須告發(fā)，若是謀反或盜賊等十惡重罪，不告發(fā)者將受到連坐的處罰。在宋代的某些時期甚至不知情的人也會受到連坐的處罰。

3）舉劾。舉劾是監(jiān)察機(jī)關(guān)通過上下級和官司之間的互相監(jiān)督、舉報、彈劾而糾舉違法犯罪的一種起訴形式。中央一級的監(jiān)察機(jī)構(gòu)是御史臺和諫院，對地方的監(jiān)察則有轉(zhuǎn)運(yùn)史和提刑司執(zhí)行。此外州一級的通判也可以形式此項(xiàng)職能。對沒有很好履行職責(zé)的機(jī)構(gòu)將要受到處罰。除了專門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)外，基層的耄保對百姓，各級行政長官對下級官吏，軍官對士兵，以及各個部門之間，都有責(zé)任隨時發(fā)現(xiàn)并糾舉犯罪。

此外學(xué)者將自首作為宋代起訴的一種方式。 宋代法律提倡自首，規(guī)定“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”，“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪” ，借以來吸引犯罪者自首。宋代的自首分為三種：強(qiáng)制自首是指對某些違法行為限期自首，違者從重追究法律責(zé)任，例如真宗大中祥符6年（1013）詔令兩浙州軍寺觀及民家所藏銅象“限兩月內(nèi)陳首” ；按問自首是對司法機(jī)關(guān)欲審問的犯罪事實(shí)主動交待的行為，宋仁宗朝的〈嘉 編敕〉中有“應(yīng)犯罪之人，因疑被執(zhí)，臟證未明，或徒黨就擒，未被指說，但詰問便承，皆從律按問欲舉首減之科。若以及功能詰問，隱具本罪，不在首減之例?！?的規(guī)定；官自覺舉，即官吏因公事失錯而主動舉發(fā)自己犯罪的行為，規(guī)定“諸公事失錯自覺舉者，原其罪。應(yīng)連坐者，一人自覺舉，余人亦原之。其斷罪失錯已行決者，不用此律” 。從上述我們可以看出，按問自首發(fā)生在訴訟中，應(yīng)此根本沒有將其作為起訴來考慮的可能，而剩余的兩種自首行為雖然可以引發(fā)訴訟的開始，但是將其作為嚴(yán)格意義上的起訴的一種不是很恰當(dāng)，當(dāng)今的理論界普遍的將刑事起訴界定為“享有控訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)或公民依法想法院提器訴訟，要求法院對指控的犯罪進(jìn)行審判，以確定被告人刑事責(zé)任并予以刑事制裁的訴訟活動” 。

宋代對刑事起訴作出了一定的限制。其一是對起訴人的限制，規(guī)定對老疾及婦女告論詞訴不得受理，限制被囚禁者或被告發(fā)者提起訴訟以及卑幼對于尊長、奴婢對于主人、妻子對于丈夫不得控告；其二是對訴訟內(nèi)容的限制，主要是限制控告小事或事不關(guān)己且無法取證之事，對已經(jīng)赦免的罪限制控告以及嚴(yán)禁誣告；其三是對越訟的規(guī)定，學(xué)者對于宋代的訴訟等級順序有不同的看法，一種是認(rèn)為其等級是縣-州（府、軍、監(jiān)）-路-御史臺-六部-朝省-鼓院-檢院-理檢院-攔駕 ，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為宋代的訴訟等級依次為縣-州-監(jiān)司-御史臺-朝省-三院（鼓院、檢院、理檢院）-邀車駕 。對于訴訟等級制度的遵守，宋初實(shí)行的是禁止越級訴訟，否則的話就要受到處罰即對越級者“先科越訴之罪，卻送本屬州縣，據(jù)所訴以理區(qū)分” ，但是在北宋徽宗朝，越訴限制逐步打開，尤其是到南宋時還指定了專門的越訴法，這也被后世學(xué)者認(rèn)為是中國封建訴訟法史上一個非常突出的變化；最后宋代對訴訟狀也作出了限制，規(guī)定某些具有特權(quán)的人不能作為狀首人，并規(guī)定狀子“皆須注明年月，指陳事實(shí)，不得稱疑” ，否則不予受理，此外訴狀必須由書鋪代寫并對訴狀的書寫語言也作出了要求，諸如規(guī)定訴狀內(nèi)有“上命及與民作主之類”者“并勿受理，令別承狀” 。

五 宋代的證據(jù)制度

宋基本上沿用唐代的證據(jù)制度，但是又作出了進(jìn)一步的完善。

1）言詞證據(jù)。言詞證據(jù)在我國古代的訴訟法中有著很重要的地位。宋代的言詞證據(jù)包括原、被告的供詞與陳述和證人證言。關(guān)于言詞證據(jù)的使用規(guī)定主要有①追攝證人必須經(jīng)主管部門同意后依法定程序進(jìn)行，且對于外地的證人追證要以最快的郵傳方式，但是對于女證人“千里之外勿追攝”。 ②對于證人的放送的規(guī)定，仁宗康定二年（1040）規(guī)定：“自余連累若需要照證，暫勾分析，事了先放，只于案后聲說?！?③對證人的關(guān)放日期專門作出了規(guī)定，規(guī)定2日放人且延長不得超過5日。④正犯重罪已明即不在追索輕罪的證人證言，對于命官案件罪狀明白也不必追索干證。⑤對于沒有證人或證據(jù)不足的可以申報上級或中央機(jī)關(guān)裁決，以避免司法官濫追無辜。

2）物證。宋代的刑事案件中物證據(jù)最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕跡、犯罪所遣返的客體，這些物證的收集是由司法機(jī)關(guān)通過現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、搜查而獲得的。在宋代規(guī)定在物證確鑿的情況下，即使犯罪者不承認(rèn)也可以定罪。同時還規(guī)定即使犯人已經(jīng)招供也要查取證物以驗(yàn)證口供的虛實(shí)，尤其是審理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代開始出現(xiàn)關(guān)于物證的理論，鄭克在其所著的《折獄龜鑒》中通過比較分析各種案件，系統(tǒng)的總結(jié)了治獄之道、破案之術(shù)和定案之法，在理論上突破了傳統(tǒng)的證據(jù)觀念。

3）檢驗(yàn)制度。檢驗(yàn)是獲取證據(jù)的重要途徑，宋代的檢驗(yàn)制度和檢驗(yàn)技術(shù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前代。宋代的檢驗(yàn)制度主要包括：對檢驗(yàn)范圍的規(guī)定，有學(xué)者研究認(rèn)為宋代法律明文規(guī)定凡殺傷公事、獄中囚犯非理死亡及無近親在旁的非政策死亡等（對于這個，也有學(xué)者認(rèn)為是對凡殺傷公事及非理死者死前無近親在旁良種非正式死亡情況的必須差官檢驗(yàn) ）都必須報官府差官檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)后確定有無犯罪。尤其是人力、女使的死亡必須經(jīng)官檢驗(yàn)，后來又規(guī)定反沒有醫(yī)生證明或猝死的即使被人稱為病死仍要檢驗(yàn)。 其次是對檢驗(yàn)程序的規(guī)定，宋代的檢驗(yàn)一般必須經(jīng)過報檢、初檢、復(fù)檢三個程序，報檢是指在發(fā)生殺傷案件及非正常死亡之后，死者所在的鄰保必須報州縣差官檢驗(yàn)，在宋代這是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)，但是在這種制度下瞞報或不報的情況出現(xiàn)太多，因此到寧宗嘉泰（1201-1204）年間降旨規(guī)定：“凡有殺傷人去處，如都報不即申官，州縣不差官檢復(fù)及家屬受財(cái)私合，許諸色人告首，并合從條究治。其行財(cái)受和會之人，更合計(jì)臟重行論罪?！?但如果是被害人家家屬借機(jī)虛報以嫁禍于人，亦要以誣告罪論。在報檢后州縣官府要召集當(dāng)?shù)乇Ｕ⒏奔八勒呒覍俚雀蛇B人在場進(jìn)行初檢。 復(fù)檢是在初檢后根據(jù)案件性質(zhì)和法定的復(fù)檢范圍，對已初檢的案件進(jìn)行復(fù)查，檢驗(yàn)有無情弊和錯誤，復(fù)檢是對初檢的監(jiān)督和檢察，所以其復(fù)檢官必須是與初檢人員無關(guān)的上級人員或相鄰州縣的人員。宋代還對檢驗(yàn)的筆錄的內(nèi)容、格式等作出了一定的要求。此外對檢驗(yàn)官的責(zé)任也有明確的規(guī)定，這一點(diǎn)在《慶元條法事類》中體現(xiàn)的尤為詳細(xì)。宋代檢驗(yàn)技術(shù)的發(fā)展伴隨著檢驗(yàn)理論以及法醫(yī)學(xué)理論的發(fā)展，宋代宋慈的《洗冤集錄》被認(rèn)為是中國以及世界上最早的一部法醫(yī)學(xué)專著。

六 宋代的審判制度

關(guān)于宋代的審判制度中的審級在本文的第一部分已有詳細(xì)的介紹，在這里就不加以贅述。

1）宋代的審判原則。據(jù)學(xué)者研究表明宋代的審判原則有以下幾個：①長官親自審查原則，宋代初為了杜絕審判中的弊端就規(guī)定長吏必須親自參加獄訟。宋太宗太平興國9年（984）7月下詔：“御史臺推勘公事，其當(dāng)須推御史并當(dāng)面推勘，不得垂簾，只委所司取狀” 。即要求中央司法機(jī)關(guān)審判案件時長官必須親自參加。對地方的審判活動也作出了類似的規(guī)定，但是實(shí)際中執(zhí)行情況不如人意。②回避原則。宋代的回避原則吸收了唐代的做法并加以完善，起主要內(nèi)容包括以下幾個方面，“不得差京朝官往本鄉(xiāng)里制勘勾當(dāng)公事” 即所謂的鄉(xiāng)貫回避；審訊官與犯人有親戚關(guān)系者必須回避；推勘官和錄問官是同年同科及第者必須回避；按發(fā)緝捕官必須回避推勘；“職事相干”的上下級官員間要回避，如“提點(diǎn)刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍（錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同），亦回避” ；重審翻異案件，前審官與后審官有仇嫌關(guān)系者必須回避。③據(jù)狀鞫獄原則?！端涡探y(tǒng)》中規(guī)定：“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外別求他罪者，以故入人罪論?！?對此原則在宋代存在例外，即對劫盜殺人者不受限制。④司法機(jī)關(guān)獨(dú)立審判原則。宋真宗咸平5年（1002）詔獄史臺：“勘事不得奏援引圣旨及于中書取意。” 并嚴(yán)禁“監(jiān)司于所部刑獄令承勘官司稟受推鞫”，以實(shí)現(xiàn)“州縣盡公據(jù)實(shí)依法斷遣” 。為了防止州縣在刑事案件審判中出現(xiàn)的不能獨(dú)立審判和觀望上級態(tài)度的現(xiàn)象，宋徽宗曾頒發(fā)了《政和敕》對這種情況加以禁止。⑤“鞫獄分離”原則即審理與判決分離原則。宋代規(guī)定審理與判決分司負(fù)責(zé)，互不通用，互相牽制。此原則更多的是體現(xiàn)在案件審訊過程中審訊官不可以負(fù)責(zé)斷刑，當(dāng)然從宋代的組織機(jī)構(gòu)上也可以得到體現(xiàn)，但是在一些小的州縣由于無法達(dá)到規(guī)定的設(shè)置機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)而無法實(shí)現(xiàn)。⑥刑訊法定原則。刑訊在我國古代的審判活動中出現(xiàn)的頻率很高，當(dāng)時的顯示條件決定了在古代刑訊存在的必要性，但是刑訊終究是一種比較野蠻的行為，從唐代就開始在法律中加以限制，宋代再此基礎(chǔ)上作出了進(jìn)一步的完善。宋代的免受刑訊的有：對證驗(yàn)明白無疑的不必拷訊。對70以上或15以下以及殘疾、廢疾、篤疾者不準(zhǔn)拷訊，女犯懷孕的不得拷訊，宋代對品官是否可以拷訊在不同時期規(guī)定不一，宋代初對品官可以拷訊，南宋初又確立了品官免受拷訊的制度。宋代規(guī)定了適用拷訊的條件，宋太祖建隆三年（962）年12月下詔：凡盜賊重案“支證分明，及臟驗(yàn)見在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比較唐代的適用條件“事狀疑似，尤不首實(shí)者，然后拷掠”而言，宋代的刑訊進(jìn)一步限制了被濫用的可能。兩宋還對刑具的大小、重量以及刑訊使用的程序、部位、數(shù)量等作了統(tǒng)一的規(guī)定，并規(guī)定了違反者的責(zé)任。雖然兩宋都沒有能夠完全的制止法外刑訊的存在，但其制度上的完善還是具有一定的意義。

2）宋代對結(jié)案條件的規(guī)定。宋代規(guī)定的結(jié)案的條件包括：①“本貫會問”即當(dāng)犯罪者是外籍人時，再審尋結(jié)束而沒有結(jié)案時必須派官吏到其原籍進(jìn)行會問。會問內(nèi)容主要為調(diào)查犯人“三代有無官蔭”特權(quán)，是否具備“應(yīng)留待丁”條件，是否是正在追捕的在逃犯，并將這些情況作為判決時寬貸或加重刑罰的依據(jù)。 ②重案在結(jié)案前必須經(jīng)過檢驗(yàn)，規(guī)定凡殺人或傷人等的重大案件必須委官進(jìn)行檢驗(yàn)，否則不得作為審結(jié)案件。③實(shí)行書寫日歷制度，即大辟罪犯及干連佐證人在領(lǐng)到的由上級官司統(tǒng)一印制的歷紙上（一人一份）記下自己從入獄到審訊完畢每次提供的案情，同時也要求勘審官將每次提問的問題記下，并將這些資料作為上級官司檢查結(jié)案成款是否合法的依據(jù)。④結(jié)案必須有供狀。犯人供狀原則上由自己書寫，犯人不能書寫的由典獄官代筆但需要向犯人宣讀；審訊官也需要做審訊筆錄并由犯人親書畫押，官吏做審訊筆錄必須“據(jù)其所吐實(shí)辭” ，違者“監(jiān)司按治施行” ；還規(guī)定重大案件要摘抄“錄本”呈送上級審核，上級可以索取原狀對照。

3）作出判決的程序規(guī)定。宋代作出判決的過程分為錄問、檢法、定判三個程序。錄問是指在審訊結(jié)案后和檢法議刑前，對徒罪以上大案差派沒有參加過審判并依法不應(yīng)回避的掛員對案犯提審錄問，宋代對不同犯罪案件規(guī)定了不同的選差錄問官標(biāo)準(zhǔn)以及確定了錄問官的獎懲制度以保障其實(shí)施。在錄問后，刑事案件由負(fù)責(zé)檢斷法律的法司根據(jù)犯罪情節(jié)將有關(guān)法律條問篩選出來供長官定罪量刑使用，宋代的錄問還具有減少冤案的功能。在發(fā)司進(jìn)行完檢法程序后，依次為擬判（即由推官或簽書判官廳公事等幕職官草擬初判意見 ）——簽押（即審判法司內(nèi)的官員集體審核和簽字畫押）——定判（即由長官作出判決），在定判之前設(shè)置的程序杜絕了長官判決時隨心所欲的情況，對于防止長官個人專斷和減少刑獄濫用具有一定的效用。有學(xué)者將結(jié)絕作為判決作出的程序的最后一部分，對此本文不這樣認(rèn)為，而是將其作為執(zhí)行的前置程序以及關(guān)于被告實(shí)施申訴權(quán)法律規(guī)定，這一點(diǎn)在本文后面將有論述。

4）宋代對審判期限的規(guī)定。宋代為了起稿司法機(jī)關(guān)的效率，對于審判期限作出了如下規(guī)定：凡大理寺審判的案件，大事不過25日，中事不過20日，小事不過10日。審刑院復(fù)核案件的，大事不過15日，中事不過10日，小事不過5日。關(guān)于所謂大事、中事、小事的劃分標(biāo)準(zhǔn)在哲宗時曾經(jīng)具體規(guī)定：凡20 緡以上為大事，10緡以上為中事，不滿10緡為小事。

七 宋代的刑事復(fù)核復(fù)審制度

1）宋代的申訴復(fù)審制度。宋代規(guī)定犯人在審訊結(jié)案后的錄問期間，宣讀判決時的詢問犯人是否服判時和行刑時的三個機(jī)會申訴，但是對申訴的形式作出了很多的機(jī)會，到南宋時期又規(guī)定只有取得了判決后才可以申訴，這在事實(shí)上加強(qiáng)了對申訴的限制。宋代還對申訴的時效和程序作出了規(guī)定。宋代規(guī)定犯人的申訴必然的會引發(fā)復(fù)審的開始。宋代的犯人申訴制度中最為常見的是“翻異別勘制度”，即犯人在錄問或行刑時若推翻供詞或申訴有冤情，則這個案件必須更換審判觀或更換司法機(jī)關(guān)重新審理。

宋代的“翻異別勘制度”分為兩種，即原審機(jī)關(guān)的移司別勘和上級機(jī)關(guān)的差官別審。但是原審機(jī)關(guān)對于已經(jīng)經(jīng)第二次翻異的則沒有權(quán)利進(jìn)行移司別勘，此時要直接由上級機(jī)關(guān)差官別審。為了防止囚犯利用翻異別勘而任意拖延時間，宋代規(guī)定對于經(jīng)過三次翻異別推后的案件即使不復(fù)也要進(jìn)行強(qiáng)行判決（類似唐代的三推之限制度）。但是在這個規(guī)定之外有兩個例外：一是犯人高本推官受賄，因而枉受其罪者，不受三推的限制而繼續(xù)予以別推；二是犯人稱冤有確鑿證據(jù)的即“稱冤事狀言訖便可立驗(yàn)者” 不受三推之限。

有學(xué)者將宋代刑事審判中因管轄規(guī)定而產(chǎn)生的下級機(jī)關(guān)初審后再由上級機(jī)關(guān)審判的現(xiàn)象納入復(fù)審制度中， 筆者認(rèn)為這是不正確的。原因首先在這樣的情形中夏季機(jī)關(guān)事實(shí)上根本沒有審判權(quán)，其次其初步結(jié)論對上級機(jī)關(guān)來說沒有效力，上級審判機(jī)關(guān)作出判決并不必然的參考，就算是參考也與復(fù)審之間有很大的差別。

2）死刑復(fù)核程序。北宋初之規(guī)定中央刑部在死刑執(zhí)行后有依據(jù)各州的申禁狀進(jìn)行時候復(fù)查的權(quán)力，這一制度的弊端顯而易見，因此到了北宋中期后將州級機(jī)關(guān)死刑案件的終審權(quán)取消，由提刑司（路級）在執(zhí)行前復(fù)核。當(dāng)然宋代對特殊時期的死刑歸可以免于復(fù)核 ，如高宗建炎元年（1127）因?yàn)閼?zhàn)亂而規(guī)定：“自今獲強(qiáng)盜至死 ，情理巨▉者，更不申提刑司詳復(fù)，令本州一面依法處斬 ，俟盜賊衰息日仍舊。” 但整體上來說兩宋對于死刑的復(fù)核還是在加強(qiáng)中央集權(quán)的基礎(chǔ)上一定程度上防止了其被濫用的可能。

七 宋代的刑事執(zhí)行制度

學(xué)者在論述我國古代的刑事制度時多將各種刑罰的執(zhí)行制度放在刑法篇中，但是筆者認(rèn)為刑罰的執(zhí)行制度應(yīng)該是刑事訴訟制度的內(nèi)容 。鑒于筆者掌握的資料有限，在此僅僅論述其中的幾種執(zhí)行制度。

1）杖刑的執(zhí)行制度。宋代對杖的尺寸加以嚴(yán)格限制，宋初規(guī)定杖長三尺五寸，大頭不得超過二寸，厚及小頭直徑不得過九分， 后又規(guī)定杖“詔無過十五兩”，此制度一直沿用到南宋末年。對杖刑的實(shí)施部位，宋代規(guī)定為當(dāng)杖者為臀部，當(dāng)徒流者為背部。此外宋還規(guī)定了杖刑的行刑時間以及寬恤對象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“婦人犯杖以下罪許贖” 等，這些制度都體現(xiàn)了宋代的恤刑的精神。

2）徒刑的執(zhí)行制度。 關(guān)于徒刑的執(zhí)行制度包含監(jiān)獄的管理在我國唐代就已經(jīng)很是完備，宋在唐朝的基礎(chǔ)上加以豐富。宋代主要從下述幾個方面加以規(guī)定：①宋代有了明確的收監(jiān)制度，規(guī)定犯人入監(jiān)嚴(yán)禁隨帶紙筆、酒、錢物以及金刃等物。②規(guī)定了犯人在監(jiān)獄中要帶的刑具的尺寸等，明確了“死罪枷▉，婦人及流罪以下去▉” 的制度。③規(guī)定規(guī)定分明的系囚制度。對于杖罪犯人以及80以上或10歲以下，疾廢者，懷孕的婦人和侏儒等適用散禁（即不帶獄具），此外對于犯公罪的也適用散禁。另外還規(guī)定了鎖禁（系帶鎖鐐獄具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允許給予病囚醫(yī)藥以及對于病重者允許其家人如內(nèi)看待并免去其所帶獄具 的基礎(chǔ)上，對囚犯的飲食、住宿條件、醫(yī)療、衛(wèi)生狀況等基本待遇都有著詳盡的規(guī)定。⑤為了加強(qiáng)上述規(guī)定在實(shí)際中被嚴(yán)格實(shí)施，規(guī)定了檢視制度，對不依制度對待囚犯的要科罪懲辦。宋代的有關(guān)徒刑執(zhí)行的規(guī)定，因?yàn)槠浞饨ū举|(zhì)而決定了它必然具有保護(hù)官吏的特地為和特權(quán)等明顯的有著封建烙印的痕跡外，其對犯人生活待遇的規(guī)定以及對因?yàn)樽陨砬闆r的人而適用的憫恤制度還是體現(xiàn)了一定的進(jìn)步意義。

3）宋代的死刑執(zhí)行制度。宋代對死刑的執(zhí)行規(guī)定了復(fù)核和復(fù)奏兩個前置程序。關(guān)于死刑的復(fù)核在本文第七部分已經(jīng)論述，這里只介紹一下宋代的死刑復(fù)奏制度。我國古代關(guān)于死刑的復(fù)奏制度在唐代最為完善，宋代由于種種原因無法恢復(fù)唐代的舊制。宋初真宗和仁宗年間，曾反復(fù)討論恢復(fù)死刑復(fù)奏制度，但因?yàn)閾?dān)心淹延刑禁而沒有在全國實(shí)施，只是在京師地區(qū)維持了死刑的一復(fù)奏制度。究其原因 ，有學(xué)者認(rèn)為有方面：一是宋代的案件積壓情況嚴(yán)重；二是宋的統(tǒng)治者已經(jīng)擴(kuò)大了對疑慮可憫案的奏裁范圍，將應(yīng)該寬貸的死刑案在奏裁時加以解決，而對于證據(jù)確鑿的死刑案則沒有必要向中央復(fù)奏。因此認(rèn)為宋代的統(tǒng)治者縮短死刑復(fù)奏的程序減緩了刑獄淹滯的壓力，是宋代統(tǒng)治者適應(yīng)歷史發(fā)展趨勢而采取的變通措施。 對此筆者認(rèn)為將案件積壓作為減少死刑復(fù)奏的原因不能自圓其說，宋代的案件較唐代而言多是事實(shí) ，但是將作為刑罰制裁中最嚴(yán)厲的措施的死刑放寬其執(zhí)行限制在一定程度上也是案件增多的引發(fā)原因之一。

結(jié)束語

對我國古代訴訟制度的研究，一方面可以了解我國訴訟制度的發(fā)展與變化，另外我們不可以忽略的是古代的某些做法讀我們今天的司法改革仍然具有一定的參考甚至是借鑒意義。相對于我國理論界對唐代法律制度的關(guān)注來說，宋代的法律制度及其價值被理論界在一定程度上輕視了。當(dāng)然對古代制度的考察除了需要有一定的法律常識外還需要對古代的相關(guān)資料有一定程度的占有甚至是吸收，對于這一點(diǎn)，我自認(rèn)不足，所以本文的相關(guān)資料大多是一些二手資料，在資料的真實(shí)性上似乎有一定的問題。不過本文盡量在收集的資料上詳盡的概括宋代的刑事訴訟制度，并在諸如強(qiáng)制措施等方面提出了自己的看法。

還有一點(diǎn)需要說明的是，本文的基本框架是建立在現(xiàn)代刑事訴訟制度的基礎(chǔ)上的，這樣的考慮主要是從現(xiàn)代的學(xué)者研究以及與現(xiàn)代制度比較的有利性的角度出發(fā)的，至于這樣的構(gòu)建是否適合當(dāng)時的具體情況還是一個值得研究的問題，也是本文沒有加以敘述留待以后解決的問題之一。

宋代刑事訴訟制度考

第19篇 我國人身損害賠償法律制度中的若干思考三演講范文

----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。

本文著重討論法釋[2003]20號司法解釋的正面的主要特點(diǎn)。

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一、解決了人身損害賠償?shù)幕痉椒ê鸵?guī)則，補(bǔ)充了侵權(quán)責(zé)任立法的部分空白

1、擴(kuò)充了《民法通則》第130條的共同侵權(quán)責(zé)任理論，填補(bǔ)了共同危險行為。

2、違反未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，創(chuàng)立了補(bǔ)充責(zé)任。

3、明確了教育機(jī)構(gòu)對學(xué)生傷害事故為違反法定義務(wù)的過錯責(zé)任，而不具有監(jiān)護(hù)義務(wù)責(zé)任。教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》本身只是一個規(guī)章，在民事?lián)p害賠償糾紛案件中本不能適用，而今司法解釋對教育機(jī)構(gòu)責(zé)任性質(zhì)作了界定，實(shí)質(zhì)是將有關(guān)學(xué)生傷害事故進(jìn)行了規(guī)范化，具有直接的審判實(shí)踐性與可操作性。

4、明確規(guī)定了法人或其他組織責(zé)任、雇主責(zé)任、定作人指示過失責(zé)任、義務(wù)幫工的損害賠償責(zé)任、物件致人損害責(zé)任、制止侵權(quán)的補(bǔ)償責(zé)任等。

5、工傷事故責(zé)任。明確了在發(fā)生工傷事故后，請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)告知按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。并不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償，實(shí)際上是將工傷排除到一般民事?lián)p害賠償之外，以社會保障系統(tǒng)或未參保企業(yè)、單位來承擔(dān)賠償，這樣作法對勞動者十分有利。另外，因第三人的侵權(quán)行為造成的，第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、理論與初實(shí)踐相結(jié)合，推動了侵權(quán)行為理論研究和發(fā)展

1、共同危險行為的理論：《民法通則》只規(guī)定了共同侵權(quán)行為，而沒有關(guān)于共同危險行為的規(guī)定，對于實(shí)踐中的共同危險行為無法確定侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中首先采納了部分學(xué)者的意見，依據(jù)共同危險行為規(guī)則，解決了審判實(shí)際上的具體需要。

2、定作人指示過失責(zé)任的理論：司法解釋充分考慮到審判實(shí)踐的需要，如在家庭裝修中，如果一個工人在噴刷屋頂時從木梯上摔下受傷，是房主（定作人）承擔(dān)責(zé)任，還是由裝修公司（承攬人）承擔(dān)責(zé)任呢。司法解釋接受了定作人指示過失責(zé)任學(xué)說和規(guī)則，并對定作人指示的范圍也作了一些擴(kuò)充。

3、物件致害責(zé)任的理論：對此，理論上長期有不同見解，即是采用普通的民事賠償責(zé)任，還是屬于國家賠償責(zé)任，但在實(shí)際審判實(shí)踐毫不猶豫的采用了前者，也就是讓民間賠償，而不由國家賠償，這點(diǎn)實(shí)質(zhì)上有失公正。司法解釋貫徹了這種觀點(diǎn)，這也反映出我國司法解釋弱點(diǎn)以及對于審判實(shí)務(wù)的依賴。

4、未盡安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任的理論。對于社會活動安全注意義務(wù)，各國立法上或案例上很早就也成為普通、普遍的規(guī)則，而我國法學(xué)界長期以來也進(jìn)行經(jīng)過多次理論宣傳，但始終沒有采用，司法解釋對安全保障義務(wù)的范圍和違反義務(wù)時的責(zé)任界限進(jìn)行了界定。

從上可以看出：法釋[2003]20號司法解釋具有較強(qiáng)的理論性，這點(diǎn)應(yīng)在實(shí)踐中特別加以注意與重視。

三、統(tǒng)一了全國法院對生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)司法保護(hù)的規(guī)則和方法

法釋[2003]20號司法解釋在前面的《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》的基礎(chǔ)上，將內(nèi)容不統(tǒng)一、法律之間的沖突、法律之間不同要求的具體規(guī)則和方法等方面進(jìn)行了集中與綜合，基本上統(tǒng)一了，至少對理論上、實(shí)踐中一致的方面進(jìn)行劃一，使其成為一個統(tǒng)一的、普遍適用的司法解釋。

四、對今后完善人身損害賠償法律制度、制定我國民法典起到了嘗試與借鑒的作用。

社會公眾各界，對于司法解釋的“造法”總有意見，從理論上講，社會對司法解釋的這一意見是正確的。而形成這種以司法解釋替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上層的、政府的需要，以及立法機(jī)關(guān)最終的態(tài)度。就民法典的起草制訂而言，到底是先出單行法，還是出法典一步到位，從立法結(jié)果來看，不論那種方式，從立法角度上對于要求通過制定法律來實(shí)施人身損害賠償完全是一種奢望。因此還是只能先出臺司法解釋進(jìn)行試行與實(shí)踐檢驗(yàn)，我國立法的現(xiàn)狀決定了，司法解釋負(fù)有“趟路”“試反映”的使命，這樣就可能為今后制定完善法律提供了借鑒。

對于這一特點(diǎn)，本身是從正面去加以觀察的。但事物本質(zhì)決定了它存在著兩面性。一旦司法解釋的適用形成了審判實(shí)踐中廣大法官們的習(xí)慣或認(rèn)知成見，就必然存在很大實(shí)踐慣性，即使是存在問題的解釋也完全可能以“實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”被吸入法律之中，“當(dāng)代人的社會實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽以展的各種非正式制度是更重要的本土資源”，希望立法者們能夠充分意識到這一點(diǎn)。

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)

第20篇 中國古代刑訊制度研究演講范文

李金強(qiáng)

劉 濤

內(nèi)容提要：

刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當(dāng)今的司法觀念。

刑訊作為中國古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳久遠(yuǎn)，而為中國法制史研究者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進(jìn)而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷史上的作用，以期對該制度有一個較為清晰的認(rèn)識。

“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂。”也就是說，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因?yàn)樵谥袊糯逃嵉膶ο蟛粌H限于“獄囚”，同時也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準(zhǔn)前人（被告）拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！边@里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的?！痹谇卮?，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下。”＜二＞“訊獄必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復(fù)詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印薄？梢娗卮?xùn)囚用刑。另據(jù)《史記·李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也。”《蒼頡篇》注說“掠，問也?！边@是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百。”又，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當(dāng)時獄吏所施行的拷問時曾說：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之?！笨梢娦逃嵖絾栐跐h代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻碓?，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學(xué)界通說認(rèn)為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時期?！熬托逃嵵贫?，秦漢刑訊不見于律令，或?yàn)榉ü僖环N淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認(rèn)之事實(shí)。……，至于漢景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令。”“惟刑訊著之于律令，則始于南朝梁之所立之測罰，陳承之?！彼^“測罰”即“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測罰……應(yīng)測罰者，先參議牒啟，然后科行，斷食三日，聽家人進(jìn)粥二升?！?/p>

自梁以后，刑訊正式為律所規(guī)定，開始了刑訊制度化的歷史。“北魏鞫囚限于杖五十，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴(yán)酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻于完備。《唐律》首先規(guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗(yàn)諸證言，事狀疑似，猶不首實(shí)者，然后拷掠”?！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在長官同判，然后拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷?！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長官共同審訊。關(guān)于刑訊的實(shí)施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)?！薄皼Q罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同。”關(guān)于刑訊的禁止主要體現(xiàn)在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了禁止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對刑訊制度作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，但由于中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速決或?yàn)樨澢筚V賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動輒對人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時，對刑訊的使用作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。“今諸州獲盜，非狀驗(yàn)明白，未得治掠，其當(dāng)訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪?！钡堑搅四纤畏o(jì)松馳，刑訊之制又趨于嚴(yán)酷。元代規(guī)定，除非對強(qiáng)盜，不得施以酷刑。對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴(yán)格規(guī)定法官拷問人犯的責(zé)任。嘉靖年間，規(guī)定對于殺人、盜竊、搶奪等嚴(yán)重犯罪而故意不招的，用嚴(yán)刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴(yán)審刑官濫用刑訊之禁?？滴鯐r禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風(fēng)東漸，外迫于西方列強(qiáng)之勢，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進(jìn)，1910年頒布施行，這在中國法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。

歷時幾千載，歷朝十?dāng)?shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制史上雖時有存廢之爭，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對該制度生成和存在的原因進(jìn)行追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因究竟是什么？筆者認(rèn)為原因大致有二：

第一，中國古代刑訊制度的思想基礎(chǔ)是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴(yán)格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認(rèn)有罪或相關(guān)的犯罪事實(shí)，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認(rèn)罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對司法官的要求?！吨芏Y、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之?！边@里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對此后人作了說明論述，賈公彥認(rèn)為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實(shí)?！鼻鹂≌f：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹(jǐn)之又謹(jǐn)如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無冤”，這是中國儒家“慎刑”思想中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對被告人定罪。

古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同?，F(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控內(nèi)容的辯解，而古代的口供則專指被告人對指控事實(shí)的辨認(rèn)，因而口供又被指稱為“首實(shí)”?？诠┲栽谖覈糯痉ㄖ腥绱酥匾?，除上文提及的“慎刑”思想一點(diǎn)外，筆者認(rèn)為尚有以下幾個方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實(shí)的交代，由于司法官存在著這樣一個先入之見，即他們相信沒有一個無罪的人會自誣有罪，因此他們認(rèn)為口供本身的證明力比其他證據(jù)強(qiáng)。二是中國古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導(dǎo)致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導(dǎo)致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對被告進(jìn)行有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快收集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)），司法官員很難有足夠的時間與精力去重新收集各種相關(guān)證據(jù)，為按時結(jié)案，只好求助于被告人的供認(rèn)。可以說“司法力量薄弱導(dǎo)致有罪推定，再導(dǎo)致片面追求被告口供，這正是中國古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照。”

第二，神明裁判在中國曇花一現(xiàn)，在古代科技不發(fā)達(dá)、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類社會早期司法活動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭議時，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始時代，此為確保裁判之效力最適切的方法?！敝袊糯鐣缙?，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗(yàn)等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對于一個既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時一般會令雙方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓。到了春秋時期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶爾被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的依據(jù)。與西方社會相比，中國古代正式司法活動中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根源在于中國的傳統(tǒng)文化。中國傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進(jìn)行司法活動，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術(shù)又沒有發(fā)展，這勢必造成刑事審判過程中證據(jù)的收集和質(zhì)印的空白。如此，中國古代司法活動通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。

刑訊制度作為中國古代法制的一個重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認(rèn)的事實(shí)。對歷史的反思有助于我們認(rèn)識過去，更有益于我們把握未來。當(dāng)我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？下面筆者將針對個別學(xué)者的觀點(diǎn)，闡說一下自己的看法。

中國古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為是積極的。筆者對這種觀點(diǎn)不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點(diǎn)，從三個方面進(jìn)行了論證。＜一＞“中國古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴(yán)明者’為數(shù)不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結(jié)案?！保级尽爸袊糯竺癫簧?，不用刑訊不足以使他們招供。”＜三＞“中國古代的刑偵技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！?/p>

難道事實(shí)真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個角度做一番重新審視。首先，中國古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實(shí)；“嚴(yán)明者”為數(shù)不多，也可能是事實(shí)。但由此并不能必然推導(dǎo)出中國古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨(dú)司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨(dú)古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨(dú)中國如此，外國亦是如此。有關(guān)資料表明：“目前中國基層法官隊(duì)伍大致有下面三個一是正規(guī)院校來的學(xué)法律，或非法律的畢業(yè)生……這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這類人數(shù)約有30%；其它則是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%?！痹谌绱藦?fù)雜的法官構(gòu)成人員中，我們又怎能輕易斷言中國今天的司法官會比中國古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會贊同面對今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認(rèn)為用中國古代司法官水平參差不齊，“嚴(yán)明者”不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結(jié)案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。

其次，“積極論者”用以支撐其觀點(diǎn)的又一根據(jù)是“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供?！痹诖斯们也徽f論者的這一說法有無統(tǒng)計(jì)學(xué)上的依據(jù)，單就“刁民”一詞不應(yīng)屬于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)語匯的范疇?！柏毨А薄ⅰ笆芙逃娜藬?shù)不多”就勢必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個偽命題。

再次，論者還說“中國古代的刑事偵查技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！毙虃杉夹g(shù)的不發(fā)達(dá)可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國古代刑訊制度主流合理性的依據(jù)。說中國古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對的，但這只是與現(xiàn)代發(fā)達(dá)的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國古代刑偵技術(shù)智慧精華的《洗冤錄》在當(dāng)時世界又有誰可與之比肩？

一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認(rèn)為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時他還為后世的司法活動留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個世紀(jì)了，但是今天我們?nèi)阅軙r時目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國古代刑訊制度的流弊嗎？

注：作者劉濤，工作單位：山東大學(xué)威海分校法律系；作者李金強(qiáng)，工作單位:山東省膠州市人民法院。

中國古代刑訊制度研究